Regressiva OAB 100 dias (Dica 18) – Direito Penal: Professor José Carlos

Hoje passaremos algumas dicas sobre o crime de corrupção passiva, pois o tema é recorrente em provas de concursos e exame da OAB.
Trata-se de um crime funcional e está previsto no artigo 317, vejamos:
“Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem”.
A Pena imposta ao referido crime é de reclusão, de 2 a 12 anos, e multa.
Atenção: O crime em estudo não pode ser confundido com o crime de concussão (artigo 316 do CP), pois neste, o funcionário público “exige”, constrange a vítima à entrega de vantagem indevida, aproveitando-se dos poderes inerentes ao seu cargo para intimidá-la.
Na concussão a vítima é levada a atender a exigência pelo medo (da represália por parte do funcionário público) – METUS PUBLICAE POTESTATIS.
Sobre o tema, observe-se que o crime de concussão deveria possuir uma pena mais elevada que a corrupção passiva, pois o fato é bem mais grave do que o ilícito penal previsto no artigo 317 do CP. Todavia, com a Lei nº 10.763/03 a pena da corrupção passou a ser mais avantajada do que a da concussão. Há uma grande incoerência legislativa!
As condutas típicas da corrupção passiva são:
Solicitar: Significa pedir. Neste caso a conduta inicial é do funcionário público que pede a vantagem indevida ao particular.
Receber: Entrar na posse do que recebeu. A conduta inicial é do corruptor, do particular.
Aceitar promessa: Concordar com a proposta. A conduta inicial é do corruptor/particular.
Dica do professor: Com a análise dos arts. 317 (corrupção passiva), e 333 (corrupção ativa), conclui-se pela admissibilidade da corrupção passiva, independentemente da existência do crime de corrupção ativa, exclusivamente em relação ao verbo “solicitar”, pois nesse caso a conduta de solicitar é de iniciativo do funcionário público.
Assim, caso o funcionário público solicite a vantagem indevida ao particular (extraneus), só haverá o crime do funcionário público, pois não há verbo correspondente no crime de corrupção ativa.
As condutas do crime de corrupção ativa – crime praticado pelo particular em face da administração – são:
Art. 333 do CP: Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício.
Sobre o tema, veja o esquema abaixo:
 
FUNCIONÁRIO PÚBLICO                          PARTICULAR
Artigo 317, CP.                                              Artigo 333, CP.
Solicitar  →                                                   Conduta atípica
Receber vantagem                                         Oferecer vantagem indevida
Aceitar promessa                                          Prometer vantagem indevida
 
Cumpre observar, que nas últimas condutas previstas no artigo 317 do CP, receber e aceitar promessa, o funcionário público responderá por corrupção passiva e o particular por corrupção ativa (artigo 333 do CP). Na realidade há um acordo mútuo de vantagens, uma troca de interesses, pois são parceiros no ato criminoso.
CUIDADO: sobre o tema, o Código Penal excepcionou a regra da teoria unitária ou monista no concurso de agentes, prevista no art. 29, caput: “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”.
No presente caso, houve a aplicação da teoria pluralística, uma vez que há dois delitos autônomos: corrupção passiva (art. 317), crime cometido por funcionário público contra Administração Pública; e corrupção ativa (art. 333), crime cometido por particular.
Outra questão importante, é que o tipo penal estabelece que a vantagem deve ser indevida, pois tem a finalidade de fazer com que o funcionário público beneficie alguém em seu trabalho (em razão do cargo) por meio de ações ou até mesmo de omissões.
A vantagem indevida exigida pelo funcionário só pode ser de natureza patrimonial?
Sobre o tema, existem duas correntes:
Entendimento doutrinário majoritário: Qualquer espécie de vantagem – patrimoniais, sentimentais, sexuais. Trata-se da melhor posição, uma vez que adota um conceito amplo de vantagem indevida. Isto porque não estamos no título do CP correspondente aos crimes contra o patrimônio, o que permite ampliar o raciocínio.
Posição minoritária: Damásio e Nelson Hungria- Só vantagem patrimonial
Veja que na corrupção passiva (exceto no verbo solicitar) há uma espécie de troca entre vantagens, uma é a vantagem indevida que o funcionário público irá receber e a outra é a vantagem (por ação ou omissão) que o funcionário fará para beneficiar o particular.
Cuidado: Normalmente, a vantagem indevida tem o escopo de fazer com que o funcionário público pratique ato ilegal ou deixe de praticar, de forma ilegal ou irregular, ato que deveria praticar ex officio.
Segundo a doutrina e jurisprudência, há a possibilidade de corrupção passiva quando o funcionário recebe a vantagem indevida para praticar um ato legal.
Sobre o tema, uma das classificações, que, às vezes, é cobrada em provas do exame da OAB, diz respeito ao ato a ser praticado pelo funcionário público, se legal ou ilegal. Vejamos:
Própria – Quando se pretende que o ato que o funcionário público realize ou deixe de realizar seja ilegal.
Imprópria – Quando de pretende que o ato que o funcionário público pratique seja um ato legal.
Outra classificação doutrinária diz respeito ao momento da entrega da vantagem indevida:
Corrupção antecedente – Quando a vantagem indevida é entregue ao funcionário antes (antecedente) da conduta funcional omissiva ou comissiva.
Corrupção subsequente – Quando a vantagem indevida é entregue ao funcionário após o ato funcional (comissivo ou omissivo). Primeiro pratica o ato e depois recebe a vantagem indevida.
Outra questão importante diz respeito a conduta pertinente a corrupção privilegiada. Esta ocorre quando o funcionário público pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com a infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem (artigo 317, §2º do CP).
Atenção: Trata-se de uma corrupção privilegiada, uma vez que o funcionário não visa vantagem indevida.
Cuidado: quanto à consumação, veja a literalidade do dispositivo: quando praticar, deixa de praticar ou retarda ato de ofício.
Tais dicas poderão fazer a diferença no certame.
Bons estudo e sucesso na prova da OAB!
Prof. José Carlos
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José Carlos – Professor Universitário e Advogado, com especialização em Direito Penal, Direito Processual Penal e Direito Ambiental e Recursos Hídricos. Doutorando em Direito Penal pela Universidade de Buenos Aires (UBA). Professor Titular de Direito Penal e Direito Processual Penal na Universidade Católica de Brasília (UCB). Professor Titular das Faculdades Integradas da União Educacional do Planalto Central (FACIPLAC) nas áreas de Direito Penal, Processo Penal e Laboratório de Prática Jurídica. Participante de bancas examinadoras de Concursos Públicos.
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