Regressiva OAB 31 dias (Dica 10) – Direito Civil: Professor Eduardo Galante

“O grande segredo de uma boa vida é encontrar qual é o seu destino. E realizá-lo” – (Henry Ford)
Olá pessoal. Tudo bem? Vamos dar sequência a nossa preparação para a 2ª fase do Exame de Ordem? Bem… Sou o Professor Eduardo Galante e estou aqui para trazer algumas dicas sobre a disciplina Direito Processual Civil, que fará parte da prova de prática civil.
A dedicação e o compromisso serão os combustíveis da sua vitória, da sua aprovação. Estudar agora é mais do que uma missão: é a certeza de uma transformação de vida! Pode ter certeza: o seu nome estará entre os aprovados do Exame de Ordem. Por parte do nosso projeto não faltará dedicação e nem instrumentos didático-pedagógicos para que você estabeleça metas e estratégias vitoriosas.
Agora, apresento a vocês uma série de dicas de prática civil elaborada com base em pontos recorrentes da prova de 2ª fase. Minha proposta é trazer dicas sobre assuntos que poderão ser objetos da peça processual a ser cobrada ou das questões. Em especial e em conjunto com a Coordenação do curso publicarei informações valiosas sobre os 4 (quatro) assuntos que já foram mais explorados pelo Exame de Ordem desde a unificação dos certames da OAB. Vamos lá. Nesta série apresentarei informações sobre a CONTESTAÇÃO.
 
 
A contestação pode e deve ser compreendida como a contraposição formal ao direito de ação tal qual exercido pelo autor e materializado na petição inicial. A contestação, neste sentido, contrapõe-se à petição inicial. A contestação é que veicula o direito de defesa, é ela que exterioriza perante o Estado-juiz o exercício daquele direito, tanto quanto o “direito de ação” do autor é veiculado pela petição inicial. Ela se justifica, portanto, não só em função dos princípios da “ampla defesa” e do “contraditório”, mas também pelo próprio princípio da “isonomia” e do “acesso à justiça”.
A contestação é a forma mais ampla da defesa do réu; é, por excelência, o instante procedimental em que se espera que ele traga concomitantemente todas as alegações, de ordem processual e de ordem material, que possam ser significativas para convencer o magistrado a não prestar a tutela jurisdicional pretendida pelo autor, seja por reconhecer a presença de algum defeito insanável no processo, que justifica a sua extinção, seja por rejeitar o(s) pedido(s) formulado(s) na inicial. Ela é regida, por isto mesmo, pelos princípios da “concentração da defesa”, da “eventualidade” e da “impugnação especificada”, no que são claros os arts. 336, 337 e 341.
O princípio da concentração da defesa significa que o réu deve alegar toda a matéria de defesa, seja ela de cunho processual ou substancial (art. 337), na contestação (art. 336). Trata-se de inequívoca decorrência do princípio constitucional da ampla defesa, que, associado ao princípio constitucional da eficiência processual, otimiza as defesas a serem apresentadas pelo réu, advertindo-o, porque expresso, que deve fazê-lo.
O art. 342 robustece-o ao vedar alegações novas pelo réu depois da contestação salvo quando disserem respeito a direito ou a fato superveniente, quando for cabível a atuação oficiosa do magistrado a seu respeito e quando puderem ser formuladas a qualquer tempo e grau de jurisdição por expressa autorização legal. É didático destacar, a propósito deste princípio, o da eventualidade. O “princípio da eventualidade” significa a possibilidade (e a recomendação) de o réu arguir toda a defesa possível caso uma ou alguma delas seja rejeitada pelo magistrado. Concentra-se a defesa na eventualidade de alguma alegação não vir a ser acolhida pelo Estado-juiz. É esta a razão pela qual o art. 337, buscando ordenar as defesas, impõe ao réu que suscite, antes das defesas de mérito (relativas a saber se o autor é, ou não, merecedor de tutela jurisdicional), as defesas processuais que entender cabíveis (relativas à possibilidade de o magistrado analisar, ou não, o mérito).
O princípio da impugnação especificada, que se relaciona às defesas de mérito, exige do réu que se manifeste especificamente, precisamente, sobre todos os fatos alegados pelo autor. Fato não controvertido, friso, é fato passível de ser reputado verdadeiro (arts. 341, caput, e 374, III) e, como tal, passível de ser acolhido pelo magistrado.
– Prazo: O prazo para o réu contestar é de quinze dias. O seu termo inicial depende de variadas hipóteses indicadas no art. 335. A primeira é a de realização de audiência de conciliação ou de mediação à qual as partes ou, pelo menos uma delas, não comparecem ou em que não houve autocomposição. Neste caso, os quinze dias fluirão da data da audiência (art. 335, I).
Quando o réu manifestar seu desinteresse na realização daquela audiência, o prazo para contestação terá início na data do protocolo da petição respectiva (art. 335, II). Se houver mais de um réu (litisconsórcio passivo) e todos eles manifestarem desinteresse na realização da audiência de conciliação ou de mediação (art. 334, § 6º), o termo inicial para a apresentação da contestação fluirá para cada um da data de sua respectiva petição (art. 334, § 1º). Não tendo sido designada audiência de conciliação ou de mediação ou em outras situações não alcançadas pelas hipóteses anteriores, o prazo começa a correr de acordo com as variantes do art. 231 (art. 335, III), quais sejam: (I) sendo a citação pelo correio, da data da juntada, aos autos, do respectivo aviso de recebimento; (II) sendo a citação realizada por oficial de justiça (inclusive a por hora certa), da data de juntada, aos autos, do mandado de citação cumprido; (III) sendo a citação realizada por ato do escrivão ou chefe de secretaria, da data em que o réu compareceu ao cartório ou secretaria viabilizando a efetivação da citação (arts. 152, II, e 246, III); (IV) sendo a citação por edital, do dia útil seguinte ao fim do prazo de sua duração; (V) sendo a citação realizada por meios eletrônicos, do dia útil seguinte à consulta ao seu teor ou ao término do prazo para que a consulta se dê; (VI) sendo a citação realizada por carta (de ordem, precatória ou rogatória) da data da juntada da comunicação (eletrônica), aos autos do processo em que a carta foi expedida, de seu cumprimento pelo juízo que a cumpriu ou, não havendo, da juntada, aos autos de origem, da carta cumprida. Se houver mais de um réu, acrescento, o prazo para citação corre do último evento citatório de todos os demais, no que é claro o § 1º do art. 231. Por fim, dispõe o § 2º do art. 335 que, não sendo caso de realização de audiência de conciliação ou de mediação pela inadmissibilidade de autocomposição sobre o direito em discussão (art. 334, § 4º, II) e o autor desistir da ação em relação a litisconsorte passivo ainda não citado, o prazo para contestação correrá da data de intimação da decisão que homologar a desistência. Preliminares O réu deverá apresentar, na sua contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito pelas quais impugna o(s) pedido(s) do autor (art. 336). Trata-se dos já apresentados princípios da “concentração da defesa” e da “eventualidade”.
 
Também deverá, ainda de acordo com o mesmo art. 336, especificar as provas que pretende produzir, sendo pertinente, a propósito, lembrar das mesmas considerações que lancei em relação ao inciso VI do art. 319: a prova documental que o réu já possuir deve ser apresentada com a contestação (art. 434, caput), tanto quanto eventual ata notarial ou documento técnico apto a dispensar a perícia. Também caberá ao réu, na contestação, requerer a antecipação de prova, justificando sua iniciativa. O CPC de 2015, preservando no particular o CPC de 1973, separa a matéria arguível na contestação pelo réu em dois grupos: as defesas relativas ao plano do processo (e ao exercício da ação) e as defesas relativas ao direito material pleiteado pelo autor. O primeiro grupo compreende o que a prática do foro conhece como “preliminares” e que devem, pela sua própria razão de ser, já que dizem respeito à higidez do processo e ao escorreito exercício do direito de ação, ser arguidas antes das defesas relativas ao mérito. Se acolhidas, elas conduzem, por isto mesmo, o processo à sua extinção sem resolução de mérito (art. 485, I, IV a VII). Novidade do CPC de 2015, quando comparado com o CPC de 1973, está no rol destas “preliminares”. O rol do art. 337 é mais extenso que seu similar no CPC de 1973, o art. 300, e isto se deve fundamentalmente porque o novo Código inovou ao desformalizar várias manifestações que, até então, por razões históricas, quiçá consuetudinárias ou, pura e simplesmente, por inércia, exigiam manifestação apartada e/ou diferenciada, inconfundível com a contestação. Eram as “exceções” e outros incidentes de diversa ordem que nada traziam de substancial para o eficiente desenvolvimento do processo. O CPC de 2015 aboliu a forma, friso, e manteve o conteúdo, realocando-os como “preliminares” de contestação. De acordo com o art. 337, são as seguintes as questões a serem arguidas preliminarmente na contestação:
 
Inexistência ou nulidade da citação
A primeira preliminar é a do inciso I do art. 337: inexistência ou a nulidade da citação. A citação é indispensável para a formação e o desenvolvimento válido do processo (os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa previstos no inciso LV do art. 5º da CF, impõe esta forma de pensar) e, ressalvadas hipóteses legais devidamente justificadas e temperadas à luz de outros princípios, ela não pode ser dispensada ou, o que é o mesmo ser realizada de maneira irregular. Quando o réu não é citado (inexistência de citação) ou é citado de forma irregular (nulidade da citação) cabe a ele arguir a questão em preliminar de contestação. E muito provavelmente (embora isto não seja necessário), ele o fará a destempo, justamente pelo defeito que recai sobre a citação.
 
Incompetência absoluta e relativa
No CPC de 1973, havia uma distinção formal (injustificável, forçoso reconhecer) entre a alegação da incompetência relativa e da incompetência absoluta. Esta era arguível em preliminar de contestação. Aquela, a relativa, devia ser arguida pelo réu pelo que era chamado de “exceção de incompetência”, cuja apresentação suspendia o processo – e, em rigor, também o prazo para apresentação da contestação – até ulterior decisão. O CPC de 2015 aboliu aquela “exceção” (e também as outras duas subsistentes, de impedimento e de suspeição) e passou a permitir, no inciso II do art. 337, que tanto a incompetência absoluta como a incompetência relativa sejam arguidas pelo réu em preliminar de contestação. Aboliu, portanto, uma especial forma de determinadas matérias serem arguidas em juízo. A matéria em si mesma considerada foi preservada.
 
Incorreção do valor da causa
 Cabe ao réu, em preliminar de contestação (art. 337, III), alegar que o valor da causa, tal qual indicado pelo autor em sua petição inicial (art. 319, V) é incorreto. Seja porque ele não representa, a contento, a expressão econômica do(s) pedido(s) formulado(s) pelo autor, seja porque ele se desvia daqueles casos em que o próprio art. 292 impõe a observância de um valor certo (v. n. 10 do Capítulo 5). O CPC de 2015 também inova com relação ao ponto. O CPC de 1973 disciplinava a iniciativa do réu como um incidente processual, que nada acrescentava à eficiência processual. É, neste sentido, benvinda a inovação de desformalizar aquela alegação, transformando-a em mais uma preliminar a ser arguida pelo réu.
 
Inépcia da petição inicial
A inépcia da petição inicial, sobre a qual versam os §§ 1º e 2º do art. 330 é razão para conduzir o magistrado ao indeferimento liminar da inicial, desde que, como lá escrevi, não seja possível ou efetivada sua emenda ou sanação.
 
Perempção
A perempção é pressuposto processual negativo que, se presente, inibe a formação e o desenvolvimento válido do processo. É a hipótese de o autor ter formulado o mesmo pedido, com base na mesma causa de pedir em face do réu três vezes anteriores e ter dado ensejo à extinção do processo sem resolução de mérito por abandono de causa em cada uma delas. O § 3º do art. 486 veda que o autor requeira, ao Estado-juiz, pela quarta vez, aquela mesma tutela jurisdicional em face do réu, ainda que resguarde a ele a possibilidade de alegar seu direito em defesa.
 
Litispendência e coisa julgada
A litispendência e a coisa julgada, não obstante estarem previstas em dois incisos diferentes do art. 337 (incisos VI e VII, respectivamente), merecem tratamento conjunto. É que, em rigor, ambas representam o mesmo fenômeno e a mesma consequência jurídica só que em momentos diferentes. A litispendência volta-se à identificação de duas demandas idênticas em curso concomitantemente. A coisa julgada também trata da identificação de duas demandas idênticas quando uma já transitou em julgado. Compreenda, prezado leitor, a palavra demanda, sempre no sentido da postulação que alguém faz em face de outrem, formulando pedido de tutela jurisdicional (ou mais de um) por determinada razão relevante para o direito (ou mais de uma).
 
Conexão
A conexão é fator que modifica a competência de um juízo para o outro, nos casos disciplinados pelos arts. 54 e 55. Trata-se, como se lê do art. 54 da hipótese em que duas demandas, por terem em comum o pedido ou a causa de pedir, devem tramitar perante o mesmo juízo. O objetivo da regra é evitar o proferimento de decisões conflitantes e, até mesmo, incompatíveis entre si o que é possível (mas absolutamente indesejável) dada a identidade dos elementos de ambas as demandas.
 
Incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização
O inciso IX do art. 327 trata de pressupostos processuais relativos às partes, ao se referir à incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização. É a hipótese de menor não estar devidamente representado ou assistido por quem de direito (em geral a mãe e/ou o pai); não ter sido apresentada pelo cônjuge a autorização exigida pelo art. 73; a falta de apresentação de procuração a advogado (art. 104); a ausência de apresentação dos atos constitutivos de pessoa jurídica ou, ainda, a não comprovação da regularidade daquele que outorgou os poderes, em nome de pessoa jurídica, para o advogado agir.
 
Convenção de arbitragem
Convenção de arbitragem é gênero do qual são espécies a cláusula compromissória (cláusula inserida em contratos que prevê, entre os contratantes, a submissão de qualquer ou de um específico litígio a um “juízo arbitral” e não a um “juízo estatal”) e o compromisso arbitral (convenção firmada entre as partes pela qual submetem um específico litígio concreto a um “juízo arbitral” e não ao “juízo estatal”). Do ponto de vista do direito processual civil, é mais um pressuposto processual negativo.
 
Ausência de legitimidade ou de interesse processual
 No que diz respeito ao escorreito exercício do direito de ação pelo autor, caberá ao réu arguir ausência de legitimidade (ativa ou passiva ou ambas) ou ainda, falta de interesse processual por parte do autor.
 
Falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar
Por vezes, a lei (processual ou material) exige que seja prestada caução ou outra prestação para viabilizar o exercício do direito de ação. É o caso, por exemplo, do art. 83 (autor que residir ou passar a residir fora do Brasil e que aqui não tiver bens imóveis); do art. 559 (ações possessórias) e do § 2º do art. 641 (nos casos de colação de bens). São hipóteses que merecem ser tratadas como pressupostos processuais negativos.
 
Indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça
A última preliminar prevista no inciso XIII do art. 337 diz respeito ao questionamento lançado pelo réu em relação ao benefício da gratuidade de justiça concedida ao autor, que o terá formulado na sua petição inicial ou em algum instante antes da apresentação da contestação (art. 100, caput). Uma vez mais, o CPC de 2015 descarta a forma exigida até seu advento, revogando expressamente os dispositivos da defasada Lei n. 1.060/1950 que, até então, disciplinava o assunto (art. 1.072, III). E o faz sem prejuízo, muito pelo contrário, do conteúdo.
 
Defesas de mérito
As “defesas de mérito”, também chamadas de “defesas substanciais” não se voltam a questionar a regularidade do processo em si mesmo considerado ou do exercício do direito de ação que provocou e anima o exercício da atividade jurisdicional. Elas, como seu próprio nome sugere, voltam-se ao “direito material”, ao “conflito de interesses” retratado pelo autor em sua petição inicial, do qual ele pretende determinadas consequências em face do réu. Elas se voltam, destarte, ao pedido de tutela jurisdicional formulado pelo autor.
O “mérito” baseia-se necessariamente em pelo menos um fato e nas consequências jurídicas que, na visão do autor, emanam deste fato e que justificam a prestação da tutela jurisdicional por ele pretendida. Estes fatos e estes fundamentos jurídicos correspondem (e têm que corresponder, sob pena de inépcia da inicial) à causa de pedir descrita na petição inicial e conduzem (e têm que conduzir, também sob pena de inépcia da inicial) ao pedido.
A defesa a ser apresentada pelo réu nessa perspectiva merece ser estudada a partir de uma distinção bem aceita pela doutrina. A defesa pode ser direta ou indireta. A defesa que negar o fato constitutivo do direito do autor ou que negar as consequências jurídicas pretendidas pelo autor é direta. Em tais casos, a defesa dirige-se à própria pretensão do autor visando ao desfazimento dos fundamentos de fato e/ou de direito e, consequentemente, de seu pedido. A defesa indireta caracteriza-se pela aceitação dos fatos e das consequências jurídicas trazidas pelo autor pelo réu. Só que o réu, ao fazê-lo, leva ao processo novos fatos que têm o condão de extinguir, impedir ou modificar os fatos e/ou as consequências jurídicas pretendidas pelo autor. São as chamadas “exceções substanciais”, que têm o condão de ampliar a matéria cognitiva do magistrado, isto é, o objeto sobre o qual recairá o conhecimento do magistrado.
Os fatos impeditivos são os que querem obstaculizar ou retardar a projeção dos efeitos pretendidos pelo autor em sua inicial. É o que se verifica, por exemplo, com a chamada “exceção do contrato não cumprido”; a transação com fixação de novo prazo para pagamento; e com todas as anulabilidades e nulidades dos atos jurídicos em geral, nos termos das leis de direito material (assim, v.g.: arts. 104 a 165 e 166 a 185 do CC, respectivamente, e arts. 2º a 4º da Lei n. 4.717/1965, a “lei da ação popular”). São fatos modificativos aqueles que buscam alterar as consequências jurídicas do direito do autor, como se dá, por exemplo, com a compensação; com a redução do valor pedido; com a alegação de culpa concorrente na ocorrência do dano; no parcelamento da dívida; na transação sobre o objeto litigioso a que o autor não fez referência; na novação e na cessão de crédito. Por fim, os fatos extintivos são todos aqueles cuja eficácia elimina o direito do autor, como se dá, por exemplo, com a existência de outros consortes no período da concepção; com o pagamento; com a remissão (perdão) da dívida e com a prescrição.
Estes novos fatos, que constituem o fundamento do direito de defesa, correspondem, em tudo e por tudo, à “causa de pedir”. É por esta razão que alguns autores se referem a eles como “causa excipiendi” para evidenciar o seu paralelismo com aquele outro instituto e dar ênfase à concepção de que o “direito de defesa” é, por imposição do “modelo constitucional do processo civil”, a contraface do “direito de ação”. À “causa de pedir” da petição inicial (art. 319, III) corresponde a “causa de resistir” da contestação (art. 336).
Tanto as defesas diretas como as indiretas, de qualquer sorte, devem ser articuladas
concomitantemente na contestação. Também incide aqui o “princípio da concentração da defesa” ou da “eventualidade” que tem fundamento no art. 336, robustecido, não é demais lembrar, pela regra do art. 342. Mas não só: incide sobre a defesa de mérito o chamado “princípio da impugnação especificada”, que encontra fundamento no art. 341. A defesa de mérito, seja ela direta ou indireta, busca tornar controvertidos os fatos narrados pelo autor. Não basta, contudo, que o réu o faça mediante negativa geral. À luz dos deveres que norteiam a atuação dos litigantes e em nome da otimização da prestação jurisdicional, é impositivo que a impugnação dos fatos seja feita de forma ordenada, especificada, para que cada um deles possa ser devidamente examinado pelo magistrado e verificado se ele pode ou não ser considerado para a concessão da tutela jurisdicional ao autor ou ao réu. É disto que trata o caput do precitado art. 341, segundo o qual cabe ao réu “manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição inicial” com a consequência de, não o fazendo, serem presumidas verdadeiras.
As exceções com relação à presunção destacada estão nos incisos do art. 341: (I) quando sobre o fato não impugnado especificadamente não for admissível a confissão; (II) quando a petição inicial não estiver acompanhada de documento reputado substancial do ato e (III) quando as alegações do autor, embora não impugnadas especificadamente, acabarem se mostrando controvertidas com a defesa “considerada em seu conjunto”.
O parágrafo único do art. 341 afasta do defensor público, do advogado dativo e do curador especial a aplicação da impugnação especificada. Nestes casos, portanto, embora não seja o ideal, é legítima a “negativa geral”.
 
 
Bem pessoal… Acredito que com essas dicas vocês terão condições de fomentar os seus estudos para enfrentar a 2ª fase do Exame de Ordem com estratégia e afinco.

ESTUDAR E TRANSFORMAR!

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Eduardo Galante – Mestre em Direito pela Universidade São Carlos, mestrando em Educação pela Universidade da Cidade de São Paulo – UNICID, especialista em Direito Civil, Direito Processual Civil, Direito Constitucional, Direito Administrativo e em Direito Penal pela Faculdade Processus. Graduado em Direito e em Secretariado. Professor de cursos de pós-graduação e de graduação em faculdades de Brasília, tendo ministrado disciplinas, como: Direito Civil, Direito Processual Civil, entre outras. Ministra cursos preparatórios para concursos públicos e para o Exame da Ordem. É professor em cursos de extensão e de atualização na área jurídica. Palestrante, instrutor e consultor para certames públicos. Servidor Público há 25 anos.

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