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O direito penal do autor configura-se quando a reprovabilidade social bem como a aplicação das sanções penais são baseadas não na ocorrência de um fato ilícito, mas no modo de ser do agente.
Na atualidade, doutrinadores insistem em impulsionar a única presença de um direito penal do fato, no qual a pessoa é punida apenas com base naquela única conduta que cometeu. Isso porque a sociedade pende, cada vez mais, para um modelo garantista, em que o condenado deve ser punido pelo que cometeu. São poucos os países que ainda julgam o acusado por ter cometido uma ou mais condutas que nem são concatenadas. Assim, não há previsão de culpabilidade de uma forma geral a alguém, mas esse alguém deve ter merecido a punição, proporcionalmente à sua conduta criminosa, mesmo que, em alguns países, tenha previsão de pena de morte.
Nesse sentido, é pertinente citar ZAFFARONI-PIERANGELI (1997):
Um Direito que reconheça, mas que também respeite, a autonomia moral da pessoa jamais pode penalizar o ser de uma pessoa, mas somente o seu agir, já que o direito é uma ordem reguladora de conduta humana. Não se pode penalizar um homem por ser como escolheu ser, sem que isso violente a sua esfera de autodeterminação.
Os que defendem um direito penal do autor acabam por entender que o indivíduo deveria ser punido antes mesmo de cometer qualquer crime, já que o seu modo de vida ou características inerentes a ele levariam todos a crer que ele é culpado.
Com relação à análise da “conduta social” e “personalidade do agente”, a situação gera polêmicas, pois os critérios se mostram bastante abertos, indeterminados e refletem um superado direito penal do autor. Ao analisar este pressuposto de admissibilidade para a transação penal, por exemplo, o doutrinador Aury Lopes Jr.[1] observa oportunamente que seria possível chegar a vários questionamentos, tais como: o que é uma conduta social adequada? Seriam os juízes capazes e estão legitimados a fazer um juízo dessa natureza? Quais seriam os parâmetros utilizáveis? Como refutar esse (des)valor? Sob o argumento de “conduta social” inadequada ou desajustada, não estariam sendo feitas graves discriminações a partir da classe social, da conduta sexual ou mesmo se praticando um velado racismo? Desta forma, seria inadmissível um juízo e desvalor a partir de critérios tão vagos e indeterminados.
Quanto à “personalidade”, toda e qualquer avaliação sobre a personalidade de alguém é puramente inquisitiva, visto que se estabelece juízos sobre a interioridade do agente. Também é autoritária, devido às concepções naturalistas em relação ao sujeito autor do fato criminoso. Para o doutrinador supracitado, “trata-se de efetivar-se o superadíssimo direito penal do autor, fruto da dificuldade em compreender o fenômeno da secularização e da cultura inquisitória que ainda domina o processo penal brasileiro”.
Lopes Jr.[2] faz, ainda, uma crítica:
O diagnóstico a cerca da “personalidade” é praticamente impossível de ser feito (salvo para os casos de vidência e bola de cristal) e, não raras vezes, demonstra um psicologismo rasteiro e reducionista, até porque não possui o juiz conhecimento e condições de aferir a personalidade de alguém (existem mais de 50 definições diferentes sobre “personalidade”), menos ainda nessas condições. O diagnóstico de personalidade é extremamente complexo e envolve histórico familiar, entrevistas, avaliações, testes de percepção temática e até exames neurológicos, e isso é absolutamente impossível de ser constatado nessas condições.
Desta forma, a culpabilidade do agente deve ser relacionada a um fato determinado, provocado por ele próprio, e não a sua personalidade e/ou da maneira com que convive na sociedade, até porque, se fosse para assim pensar, a culpa também recairia sobre a sociedade, a qual não dispõe de um meio adequado de subsistência a todos os seus cidadãos, o qual é a causa para a maioria dos delitos cometidos.
É interessante trazer uma reflexão sobre a Escola Positiva. Para esta escola, os fatores que determinavam a criminalidade eram analisados desde a perspectiva do sujeito. Os defensores dessa teoria, chamados positivistas, acreditavam ser possível comprovar que os fatores que levam um indivíduo a delinquir são psíquico-orgânicos.
Para a Escola Positiva[3], o autor é considerado um ser inferior e degenerado, e o delito fruto do estado de perigosidade. Cesare Lombroso, que viveu de 1835-1909, é considerado o pai da criminologia moderna. Adepto da fisiognomia, ele propôs um estudo das características físicas de loucos, criminosos, prostitutas e as chamadas “pessoas normais”.
A maior parte de suas conclusões, senão todas, soam preconceituosas e tendenciosas. Segundo ele, os criminosos seriam mais altos que a média, teriam crânios menores que os dos homens “normais” e maiores do que os crânios dos “loucos”, além de uma aparência desagradável, mas não deformada, e estupradores e sodomitas teriam feições feminilizadas.
Outras características seriam orelhas de abano, nariz adunco, queixo protuberante, maxilar largo, maçãs do rosto proeminentes, barba rala, cabelos revoltos, caninos bem desenvolvidos, cabelos e olhos escuros. Os ladrões teriam olhar esquivo, já os assassinos um olhar firme e vidrado e seriam ainda especialmente insensíveis à dor.
Segundo sua teoria, os locais preferidos para tatuagens em geral seriam os ombros, o peito a parte interna do braço e os dedos. Criminosos teriam tatuagens nas costas ou nos genitais, muitas vezes denotando uma gangue ou imagens obscenas.
Criminosos seriam, ainda, infantis, empáticos e extremamente vaidosos e teriam um senso de moral extremamente apurado. Suas paixões exacerbadas que levariam a reações desproporcionais e criminosas às ações mais triviais. Isso sem contar seu interesse antinatural pelo mórbido.
As ideias lombrosianas não haviam se baseado em uma metodologia rigorosamente científica e, por isso, não encontraram apoio nos estudos desenvolvidos por seus discípulos. Cesare Lombroso morreu em 19 de outubro de 1909, em Turim, Itália.
[1] LOPES JR, Aury. Direito processual penal. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
[2] LOPES JR, Aury. Direito processual penal. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 1015.
[3] CALHAU, Lélio Braga. Cesare Lombroso: criminologia e a Escola Positiva de Direito Penal. Disponível em http://www.lfg.com.br 23 setembro. 2008.
Bons estudos!
Cristiane Damasceno – Mestranda em Direito Constitucional pela EDB/IDP; pós-graduada em Direito Processual Penal pela Universidade Gama Filho; formada em Direito pelo Uniceub. Advogada, Conselheira da OAB/DF, professora de Direito Penal e Processo Penal da Escola de Direito de Brasília – EDB/ IDP. Coordena as atividades jurídicas de atendimento prisional do NPJ/EDB-IDP.
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