Momento Filosofia OAB: A escola histórica do Direito

Por: Projeto Exame de Ordem | Cursos Online
A concepção exegética ou lógico-positiva do direito perdurou até o final do século XIX, quando o surgimento de uma nova classe social, o proletariado, bem como a falência do liberalismo econômico clássico, sobretudo com a quebra da bolsa de valores de Nova Iorque, fizeram surgir novos conflitos e problemas sociais não solucionados pela interpretação literal dos códigos.
Nesse contexto, procurou-se substituir a procura de uma expressão racional do direito em normas gerais que pudessem de antemão regular toda a vida humana e sua complexidade por uma visão mais concreta e social do direito, comparando-o ao fenômeno da linguagem.
Para Savigny, o expressivo representante da Escola Histórica, tanto o direito quanto a linguagem surgiram de maneira anônima, atendendo aos interesses múltiplos no “espírito do povo” (REALE, 2002, p. 422).
Assim, Savigny se opôs à Codificação na Alemanha, defendida por Thibaut, por entender que não havia maturidade para realizar uma codificação naquele Estado, pois ainda não seria possível identificar o “espírito do povo” alemão. Para ele, o projeto do Código Civil alemão deveria ser adiado para um momento em que houvesse um conteúdo jurídico mais denso, “uma experiência mais profunda do Direito como trama de ‘relações sociais’” (REALE, 2002, p. 423).
Desta forma, pretendeu Savigny trazer para o debate jurídico outro importante elemento: a eficácia da norma jurídica. Seu medo era o de que um Código prematuro pudesse ser dotado de validade e vigência, mas ser destituído de eficácia, uma vez que não correspondesse ao que denominava de “espírito do povo”, que se manifestaria principalmente através de regras de caráter consuetudinário (costumes).
Dentro desta concepção, o costume seria a expressão autêntica da consciência jurídica do povo, sendo superior à lei, uma vez que esta é formulada por um legislador que lhe empreenderá seus sentimentos pessoais, subjetivos. Sendo assim, para a Escola Histórica, o costume poderia revogar a lei positiva ou modificá-la (LIMA, 2002, p. 227).
Considerado subjetivamente, o direito deixaria, então, de se identificar com a lei, sendo percebido como um poder moral, decorrente da capacidade do indivíduo, mas limitado pela regra de direito, devendo ser exercido por meio de atos que põem em relação um ser com outro ser. Tal relação, que se desenvolve dentro dos limites das regras de direito, protegidas pela autoridade, deve manter-se na normalidade de seu estado.
Contudo, há a possibilidade de violação desse estado de normalidade com a extrapolação do poder moral pelo sujeito. Nesse caso, o necessário reestabelecimento da normalidade deve acontecer com a aplicação das regras do ordenamento, possibilitando, assim, o entrelaçamento do fim subjetivo e do fim objetivo do direito em sua compreensão científica e nas realidades da vida. Dessa forma, o ordenamento jurídico responderia às duas necessidades externas que deve satisfazer: o desenvolvimento individual e a conservação social (SAVIGNY, 1878, XXXII – XXXIII).
Como se observa, o direito passa a ser encarado precipuamente sob a ótica subjetiva, sem olvidar dos seus limites objetivos, destacando o próprio Savigny que:
 

O direito, considerado na vida real, abraçando e penetrando por todos os lados nosso ser, nos aparece como um poder do indivíduo. Nos limites deste poder, reina a vontade do indivíduo, e reina com o consentimento de todos. A tal poder ou faculdade chamamos direito, e alguns, direito em sentido subjetivo. O direito não se manifesta nunca mais claramente que quando, negado ou atacado, vem a autoridade judicial a reconhecer sua existência e extensão; mas um exame mais atento nos manifesta que a forma lógica de um juízo satisfaz só uma necessidade acidental, e que, longe de esgotar a essência da coisa, supõe dita forma uma realidade mais profunda, isto é, a relação diversa abstratamente considerada: assim, um juízo sobre um direito especial não é racional e verdadeiro, sim quando se deriva do inteiro conceito da relação de direito. Esta relação tem uma natureza orgânica que se manifesta, seja pelo conjunto de suas partes constitutivas que se equilibram e limitam mutuamente, seja por seus desenvolvimentos sucessivos, sua origem e seus descensos (SAVIGNY, 1878: 25-26).

A opinião de Savigny, contudo, não prevaleceu, uma vez que as necessidades históricas tornaram inevitável a Codificação na Alemanha, transformando o historicismo de conteúdo social (o qual buscava a vontade do povo) pelo historicismo lógico-dogmático, limitando a interpretação histórica à busca de conhecer melhor uma regra, ou seja, seus antecedentes dogmáticos, completando a tríade interpretativa juntamente com o método gramatical e lógico (REALE, 2002, p. 425).
 
REFERÊNCIAS
LIMA, Hermes. Introdução à ciência do direito. 33 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002.
REALE, Miguel. Filosofia do direto. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
SAVIGNY. Sistema del Derecho Romano actual. Tomo I. Traducido del alemán por M. CH. Guenoux. Madrid: F. Górgora y Compañia Editores, 1878.

Chiara Ramos – Doutoranda em Ciências Jurídico-Políticas pela Faculdade de Direito da Universidade Clássica de Lisboa, em co-tutoria com a Universidade de Roma – La Sapienza. Graduada e Mestre em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco. Procuradora Federal, desde 2009. Atualmente exerce o cargo de Diretora da Escola da Advocacia Geral da União. É Editora-chefe da Revista da AGU, atualmente qualis B2. É instrutora da Escola da AGU, desde 2012Foi professora da Graduação e da Pós-graduação da Faculdade Estácio Atual. Aprovada e nomeada em diversos concursos públicos, antes do término da graduação em direito, dentre os quais: Procurador Federal, Oficial de Justiça do Tribunal de Justiça de Pernambuco, Técnica Judiciária do Tribunal Regional do Trabalho 6ª Região, Técnica Judiciária do Ministério Público de Pernambuco, Escrivã da Polícia Civil do Estado de Pernambuco.
 

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