Regressiva OAB 31 dias – (Dica 13) Direito Penal: Professor Flávio Daher

Galera da contagem regressiva, continuando o assunto das regressivas anteriores (Concurso de Pessoas – Parte 03 de 05)
AUTORIA
Apesar do Código ter utilizado a tese monista para definir que todos os concorrentes respondem pelo mesmo tipo penal no concurso de pessoas ele separou juridicamente a autoria da participação quando definiu no parágrafo primeiro do art. 29 uma causa de diminuição de pena em virtude da participação de menor importância: logo autores e co-autores praticam um comportamento central ou principal enquanto os partícipes atuariam de forma secundária ou acessória. Mas o próprio Código não definiu quem deve ser considerado autor e quem deve ser considerado partícipe. Então coube a doutrina realizar a construção dos critérios de distinção:

• Conceito Extensivo de Autor: pela teoria da equivalência dos antecedentes todos que contribuem para o resultado delitivo são igualmente causadores, logo no plano objetivo (levando em considerando o fato em si) não existe parâmetro para diferenciar autoria da participação: a contribuição objetiva do partícipe é tão causadora do crime quanto a contribuição objetiva do autor. Então para estabelecer uma diferença deve-se usar um critério subjetivo, distinguindo o autor (que tem ânimo de autor ou animus auctoris, ou seja quer o fato como fato seu) do partícipe (que tem animus socii, ou vontade de atuar mas em fato alheio) por uma teoria subjetiva da participação. Pela teoria subjetiva quem não agiu com vontade de realizar o delito como obra própria seria merecer de tratamento penal menos severo, vez que não age como protagonista. Essa teoria é sempre criticada com eloqüência com um mesmo exemplo: imagine que o matador de aluguel será sempre partícipe uma vez que ele quer sempre o fato como de terceiro (in casu do mandante do crime).

Conceito Restritivo de Autor: de outra parte (constatando que a diferenciação pelo critério puramente subjetivo sempre colocaria os executores como partícipes se houvesse um mandante ou autor intelectual no caso concreto) houve um esforço de se elaborar um conceito com lastro em critério objetivo surgindo a concepção de dois enfoques: a) Teoria Formal Objetiva: é autor quem pratica o verbo reitor do tipo (verbo nuclear caracterizador do crime em si), ainda que em parte ou ainda que um só dos verbos (em casos de delitos que possuem mais de um como o estupro ou roubo). Os adeptos dessa teoria afirmam que ela obedece a reserva legal: o comportamento penalmente relevante só pode ser aquele expressamente descrito no tipo. Ainda segundo seus adeptos essa vertente também explicaria o porque da norma do concurso de pessoas (art. 29) ser uma norma de extensão (não haveria necessidade de uma norma de extensão para as pessoas que praticassem o núcleo do tipo), mas ela seria uma norma de extensão apenas para os partícipes. Essa teoria peca em considerar o autor intelectual, o mandante e o financiador como meros partícipes, além de, para alguns, ser empecilho para reconhecimento da autoria mediata (que na verdade não é caso de concurso de pessoas e sim uma modalidade de autoria); b) Teoria Material-Objetiva: autor é aquele que dá a contribuição mais efetiva para o resultado ainda que não necessariamente pratique o verbo núcleo do tipo e partícipe é o que concorre de forma menos relevante ainda que pratique a conduta nuclear do tipo. Essa teoria peca porque na verdade não confere um critério para distinção de autor e partícipe uma vez que o teor de importância da contribuição varia conforme o aplicador da lei e a subjetividade (se não é levada em consideração quando da análise dos infratores) volta a ter importância uma vez que a irrelevância ou relevância da conduta estará na cabeça do juiz.
Conceito conciliatório ou Teoria Final-Objetiva ou Teoria do Domínio do Fato: uma teoria puramente objetiva ou puramente subjetiva jamais iria abarcar num conceito único todas as situações de protagonismo delitivo, deixando sempre uma ou mais situações em que o centro do injusto restaria por ser caracterizado como participação. A solução conciliatória admite num mesmo conceito partes objetivas e subjetivas. Desenvolvido por Hans Welzel e populariado por Roxin, a Teoria do Domínio do Fato não possui uma fórmula fechada e depende das circunstâncias de cada caso. Senhor do fato seria aquele que tem o domínio sobre todas as etapas de sua realização (parte objetiva) e com isso conforma o fato de acordo com a sua vontade previamente idealizada (parte subjetiva). O conceito alcança tanto o autor executor (que pratica o verbo que rege o tipo) quanto o autor intelectual ou mandante (idealiza o plano e distribui as tarefas), resolvendo as críticas principais das teorias puras tanto objetiva quanto subjetiva. Quem possui domínio do fato controla o início da execução dominando também sua eventual interrupção ou o impedimento do resultado (então somente quem possui domínio sobre o fato poderia usar a “ponte de ouro” do art. 15 do CP: O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados). A adoção da teoria do domínio do fato tem como desdobramentos: a) a realização pessoal (autor executor), isenta de erros e imputável, dos elementos do tipo sempre caracterizam autoria e jamais participação; b) é autor quem executa o fato utilizando de terceiro como instrumento (autoria mediata); c) é autor o responsável por elaborar o plano (autor intelectual) ainda que no momento da execução não tome parte fisicamente da empreitada criminosa; d) é autor aquele que agindo em co-autoria realiza parte do plano (possuindo então o denominado domínio funcional do fato – se fala em domínio funcional do fato quando, a partir da divisão das tarefas o indivíduo não tenha domínio do todo mas apenas da própria tarefa, sendo esta indispensável para o êxito do delito). Conclui-se pela Teoria do Domínio do Fato que seria partícipe aquele que realizasse uma tarefa acessória dispensável à consumação do delito. As duas principais críticas à Teoria são: 1) ela não se aplica aos crimes culposos (onde a infração é justamente a perda do domínio sobre o fato, caracterizada pela quebra do dever de cuidado, que culmina num resultado penalmente relevante); 2) o controle completo sobre a situação é geralmente constatado posteriormente ao delito uma vez que se tomarmos por base o ponto de vista anterior a insuficiência da teoria fica clara, obrigando o recurso às teorias anteriores para resolver a questão, quando o fato não se desenrolar conforme o plano do autor (cidadão contrata mercenário para eliminar seu desafeto e este foge com o dinheiro, ou é preso antes de executar o homicídio ou se excede vindo a matar uma segunda vítima: todos estes casos revelam a ausência de domínio sobre o fato e boa parte das soluções cabíveis juridicamente para atribuir responsabilização partem das teses anteriores os domínio do fato).
CONCLUSÃO: Boa parte da doutrina pátria afirma que o Código adotou a teoria restritiva (objetivo-formal) para diferenciar autores e partícipes, aplicando-se a teoria do domínio do fato para as hipóteses de autoria mediata. No entanto é bom recordar que no recente julgamento da Ação Penal 470 (Mensalão) a tese prevalente para responsabilização criminal dos envolvidos foi a do Domínio do Fato, o que numa questão de concurso pode ser esposada como tese consolidada do STF (ainda que de fato isso seja algo discutível).
 
 
Bons estudos!
 

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Flávio Daher – Delegado de Polícia Federal no DF. Mestre em Direito Constitucional pela UNIFRAN-SP. Doutorando em Direito Penal pela UNICEUB. Professor de Cursos Preparatórios. Autor de Obras com o Professor Luiz Flávio Gomes.
 
 
 

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