Regressiva OAB 31 dias – (Dica 14) Direito Penal: Professor Flávio Milhomem

Querida Aluna, futura advogada,
Querido Aluno, futuro advogado,
 
Aproxima-se a 2ª fase do XX Exame de Ordem Unificado da Ordem dos Advogados do Brasil; e, assim, gostaria de dividir com vocês alguns temas de interesse no Processo Penal, com alta possibilidade de serem cobrados na sua prova. Então, vamos ao trabalho!
 

o duplo grau de jurisdição

O Pacto de San Jose da Costa Rica (Convenção Americana dos Direitos Humanos) prevê como garantia mínima processual o direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior (Art. 8º, 2-h).
E, muito embora tal convenção internacional tenha sido ratificada pelo Estado brasileiro em 1992, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que não é possível erigir o duplo grau em garantia processual, tantas são as previsões, na própria Constituição Federal, do julgamento de única instância ordinária, a exemplo da competência do próprio STF para o julgamento, nas infrações penais comuns, do Presidente da República, do Vice-Presidente, dos membros do Congresso Nacional, de seus próprios Ministros e do Procurador-Geral da República;
 

a mutatio libelli em segundo grau de jurisdição

O princípio do duplo grau de jurisdição traz, como corolário, o direito de revisão da decisão judicial prolatada por juiz singular (juízo monocrático) por órgão colegiado (turmas, câmaras e plenário do Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal).
No entanto, na apreciação da matéria pelo órgão revisional, é vedada a inovação do objeto do processo (matéria fática) sob pena de supressão de instância processual. Assim, o Supremo Tribunal Federal dispõe:
Não se aplicam à segunda instância o art. 384 do Código de Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa. (Súmula 453/STF)
A mutatio libelli, prevista no art. 384 do Código de Processo Penal, é a possibilidade de retificação da ação penal inicialmente ajuizada, para nela incluir fato que veio à tona, no processo criminal, e que era desconhecido quando do oferecimento da denúncia. Trata-se, portanto, de inovação do objeto do processo; o quê, por razões lógicas, impede sua utilização nos tribunais, dado seu caráter exclusivamente revisor.

princípio da fungibilidade dos recursos

Pelo princípio da fungibilidade (CPP, Art. 579), o recurso erroneamente interposto pode ser conhecido pelo outro, desde que não haja má-fé.
Afasta-se, no entanto, a aplicação do princípio da fungibilidade – previsto implicitamente no Código de Processo Civil em seu art. 250 e expressamente no art. 579 do Código de Processo Penal – nos casos de erro grosseiro, que se configura quando o recurso previsto para determinada decisão judicial encontra suas hipóteses de cabimento, explícita e claramente, delineadas na lei, e a parte interpõe recurso diverso.
Segundo o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, considera-se erro grosseiro e inescusável a interposição de recurso especial no lugar de recurso ordinário constitucionalmente previsto, que afasta a aplicação do princípio da fungibilidade.
 

efeitos dos recursos e execução provisória da pena privativa de liberdade

Todo recurso processual é dotado do efeito devolutivo que, por sua vez, consiste em devolver ao tribunal ad quem o conhecimento da matéria impugnada, julgada no grau inferior de jurisdição, bem como da cognoscível de ofício.
Alguns recursos, ademais, são também dotados do efeito suspensivo, em certas hipóteses, quando sua interposição impede a produção imediata dos efeitos da decisão.
A Constituição Federal prevê em seu art. 5º, LVII, que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; o que levava à interpretação de que os efeitos decorrentes de sentença penal condenatória (execução da pena) somente poderiam ser verificados uma vez alcançada a imutabilidade da decisão condenatória (coisa julgada), seja pela utilização de todos os recursos cabíveis em lei, seja pelo decurso in albis dos prazos recursais.
Contudo, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 126292, em 17 de fevereiro de 2016, por maioria de votos, entendeu que a possibilidade de início da execução da pena condenatória, após a confirmação da sentença em segundo grau, não ofende o princípio constitucional da presunção da inocência.
Em resumo, para o STF, uma vez confirmada pelo órgão de 2º grau, em grau de recurso, a decisão do juízo monocrático, é possível a expedição do mandado de prisão do condenado.
Isso porque, ainda que cabíveis os Recursos Especial e Extraordinário, não se revolveria a matéria fática, o conjunto probatório que levou ao convencimento dos juízes de primeira e segunda instância; mas, tão somente, se procederia à valoração da correta, ou incorreta, aplicação da legislação federal e dos dispositivos constitucionais, respectivamente.
Cabe, no entanto, a ressalva de que tal decisão não teve reconhecida sua repercussão geral, nem foi objeto de súmula vinculante; ou seja, não impõe a adoção obrigatória pelos demais órgãos do Poder Judiciário, embora represente um entendimento jurisprudencial acerca da matéria.
Espero que aproveitem a leitura dos temas propostos, lembrando que ainda discutiremos temas de grande interesse para a 2ª fase do exame unificado da Ordem dos Advogados do Brasil; dentre eles, os recursos em espécie.
 
 
Firma o golpe!
Bons estudos!
 

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Flávio Milhomem – Mestre em Ciências Jurídico-Penais, Doutorando em Direito e Políticas Públicas, Docente nas disciplinas de Direito Penal e Processo Penal desde 1997, Docente titular do curso de Direito (bacharelado) e da pós-graduação do Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP, Brasília/DF, professor de cursos preparatórios para concursos, Promotor de Justiça Criminal do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios desde 1.997.
 
 

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