Regressiva OAB 31 dias – (Dica 24) Direito Penal: Professor Marcelo Ferreira

A APLICABILIDADE DA LEI PENAL POSTERIOR MAIS GRAVOSA NO CRIME CONTINUADO E NO CRIME PERMANENTE: QUAL É A SÚMULA?
Os problemas envolvendo súmulas do STJ e do STF têm presença certa nas provas práticas de Penal da OAB. Tanto na peça quanto nas questões.
Assim, enquanto, de um lado, o examinador lê a súmula e elabora sua questão; de outro, o candidato à carteira da OAB lê a questão e começa a corrida para encontrar a súmula referente ao assunto.
No geral, o comando da questão se refere à “posição dos tribunais superiores”, ao “entendimento do STJ” ou à “jurisprudência do STF”. Enfim, o examinador chama a atenção do candidato para se manifestar de acordo com o entendimento dominante da jurisprudência, que é representado pelo verbete das súmulas daqueles tribunais.
Nossa súmula de hoje envolve a aplicabilidade da lei penal mais gravosa no crime continuado e no crime permanente. Assim, é proposta a seguinte questão: Em jan/2016, Tício seqüestrou a filha de um empresário com a finalidade de exigir uma vantagem patrimonial pelo resgate. A moça foi mantida no cativeiro por 6 (seis) meses, sendo libertada somente em jul/2016. Ocorre que no mês de abr/2016 foi publicada nova lei tornando mais grave a pena do crime praticado por Tício. O julgamento de Tício, no entanto, ocorreu somente em set/2016, sendo condenado pelo crime de extorsão mediante sequestro às penas da lei anterior (mais branda), justificando o magistrado que a nova lei não poderia retroagir para prejudicar Tício. Nesse caso, o magistrado agiu de acordo com a posição do STF?
A pergunta é interessante porque no Brasil vigora o princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa, previsto na Constituição Federal, segundo o qual, in verbis:
 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
Art. 5º (…)
XL – a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;
De acordo com o princípio da irretroatividade, a lei nova não tem eficácia para alcançar fatos ocorridos antes do início de sua vigência, ou seja, ela regula somente os atos que se sucederem à sua publicação.
Tal princípio decorre da necessária proteção aos direitos individuais e à segurança das relações jurídicas, diante da incerteza e dos riscos de uma alteração futura.
No entanto, embora a regra seja no sentido de que a lei somente deve regulamentar situações futuras, há situações outras que, diante de suas especificidades, devem ser tratadas de forma excepcional.
E é justamente esse o caso da questão proposta. Trata-se de uma situação que envolve o chamado crime permanente, assim considerado aquele cuja consumação se prolonga no tempo.
A doutrina classifica os crimes quanto à forma de ação em crimes instantâneos, permanentes e crimes instantâneos com efeitos permanentes.
Segundo Mirabete, quanto à forma de ação, os crimes se classificam em crimes instantâneos, permanentes e instantâneos de efeitos permanentes. Para ele, “crime instantâneo é aquele que, uma vez consumado, está encerrado, a consumação não se prolonga”. Já o “crime permanente existe quando a consumação se prolonga no tempo, dependente da ação do sujeito ativo”. Para os crimes instantâneos com efeitos permanentes ocorrem quando “consumada a infração em dado momento, os efeitos permanecem, independente da vontade do sujeito ativo” (MIRABETE, Julio Fabbrini; FRABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal. Parte Geral, 27ª ed., rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2011, p. 114)
E o crime de extorsão mediante sequestro (art. 159 do Código Penal), tal qual praticado por Tício, é considerado permanente. Sua ação se iniciou em janeiro de 2016, mas a consumação se prolongou no tempo enquanto a vítima esteve em seu poder, até julho de 2016.
Como a nova lei foi publicada durante a consumação do crime (abril de 2016), dito de outra forma, sua vigência se iniciou antes do término da permanência do crime, a posição do Supremo Tribunal Federal é no sentido de permitir a sua incidência sobre aquele fato.
Nesse sentido, é o teor da Súmula nº 711 do STF, segundo a qual “a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência”.
Como se vê, a mesma exceção contempla a figura do crime continuado, previsto no art. 71 do Código Penal, segundo o qual, quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro.
Concluindo, embora a regra seja no sentido de proibir a incidência de nova lei mais gravosa aos fatos pretéritos (princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa), admite-se excepcionalmente a incidência daquela lei aos crimes continuado e permanente.
 Assim, no caso da questão proposta, o magistrado não agiu de acordo com a posição do STF.
Uma dica para o candidato localizar a súmula utilizada pelo examinador para a elaboração da questão é sublinhar “palavras-chaves”. No presente caso, a sugestão é sublinhar “extorsão mediante sequestro” “crime permanente”, “crime continuado”.  A partir dessa marcação, o candidato deve utilizar o índice de súmulas por assunto ou as tabelas de súmulas que algumas editoras disponibilizam no vademecum de Penal/Processo Penal. Se o seu vademecum não possui esse índice ou a tabela, a sugestão é buscar as remissões dos textos da lei, no presente caso, o candidato poderia procurar a súmula diretamente no art. 159 do Código Penal, que trata do crime de extorsão mediante sequestro.

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Marcelo Ferreira – Mestre em Direito Público, Especialista em Direito Penal e Processo Penal. Autor da obra Segurança Pública e Prisão Preventiva no Estado Democrático de Direito (Editora Lumen Juris). Assessor de Ministro do Superior Tribunal Militar. Professor de Direito Penal e Processo Penal do Centro Universitário do Distrito Federal (UDF), da  UNIEURO e da
pós-graduação do UniCEUB. Coordenador da Equipe Exame (cursos presenciais de prática penal para OAB). No Rio de Janeiro, além de professor universitário e de cursos preparatórios para concursos, atuou como presidente e membro de várias bancas de concurso público, em especial, os concursos para os cargos de Delegado de Polícia do Estado do Rio de Janeiro e de Oficial integrante do Sistema de Assessoria Jurídica Consultiva da Marinha.
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