A prova na investigação criminal não é mera peça de informação

Ao nosso ver, a prova não se produz somente em juízo. É necessário que se confeccione um método diferenciador entre os elementos probatórios realizados na instrução investigatória e aquela judicializada, sob pena de ensinarmos aos bacharelandos em Direito que a atuação do advogado somente é necessária após acusação formal, já que somente nessa fase haveria nulidade a ser arguida.
Ao contrário dos conceitos convencionais, a prova não se produz somente em juízo. Possui denso valor probatório na investigação criminal, podendo ser relativizada nas duas etapas, pois os elementos de informação nela contidos, apesar de desprovidos de contraditório, podem assumir valor probatório para a defesa e provas irrepetíveis somente em prol da acusação.
Tal confusão se opera em razão de interpretação literal do artigo 155 do CPP.
Compreendemos que esse dispositivo se refere à regra da prova na fase jurisdicional, além de dispor sobre a regra de julgamento exclusivamente ao juízo de mérito e exclusivamente condenatório, segundo o qual o juiz não pode “fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação”.
A ressalva, cujo o elenco é exemplificativo, quais sejam “as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”, o legislador disse menos do que devia, ou seja, as exceções se referem às provas realizadas na instrução da fase investigatória, cuja cognição ou juízo de valor possui natureza cautelar e não exauriente, o que pressupõe regramentos distintos, porém, não passa a ser “meramente informativos” como frequentemente se conceitua, mas também são provas, que podemos denominar de apuratórias dos indícios de autoria e da materialidade da infração penal.
Não à toa podemos verificar a diante que, com base nos elementos probatórios produzidos do inquérito policial, podem resultar em prova de absolvição, conforme se extrai implicitamente no artigo 397 do CPP, alterado pela Lei 11.719/08.
Esse dispositivo permite que o juiz absolva sumariamente o réu após sua defesa prévia, admitindo implicitamente que seja com base nos elementos probatórios colhidos na investigação penal e essencialmente documentais pelo réu, haja vista que neste momento processual a única prova que ele poderia dispor e que o juiz poderia analisar, por força da dilação probatória restritiva àquelas pré-constituídas.
Além disso, as provas documentais juntadas no momento da defesa prévia, em regra, já poderiam ter sido juntadas na investigação pela iniciativa do investigado ou de seu advogado, acaso o delegado tivesse lhe conferido essa oportunidade, por notificação prévia ao relatório final, ou seja, antes do oferecimento da denúncia, conforme permissivo legal disposto no artigo 14 do CPP e pelo artigo 7º, XXI da Lei 8.906/94, alterada pela Lei 13.245/16.
O juiz está autorizado a absolver o réu, inclusive, antes da defesa prévia, em razão do princípio do favor rei, qual seja, no momento do primeiro momento de recebimento da denúncia ou queixa, não obstante estar o juiz proibido de fundamentar a decisão “condenatória” exclusivamente nos “elementos informativos” colhidos na investigação, a mesma regra não se aplica à hipótese de absolvição por resolução antecipada do mérito ou improcedência liminar da pretensão acusatória, for força da aplicação da “teoria da causa madura” pro reo no processo penal, consoante dispõe o artigo 332 do novo CPC c/c artigo 3º do CPP, e, assim, fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos probatórios colhidos na investigação.
Diante dessa possibilidade as provas realizadas na fase investigativa podem ser declaradas nulas e contaminar a ação penal, face o grau de relevância absolutória, rechaçando a clássica jurisprudência do STJ (HC 353.232, rel. min. Jorge Mussi, DJe 1º/8/2016), de que as nulidades ocorridas nessa fase não contaminariam a ação penal.
Contudo, nos parece que a tendência hodiernamente é que o mesmo STJ altere seu entendimento, conforme importante precedente da corte que trata da possibilidade de anulação do processo penal por ilicitude das provas colhidas na fase pré-processual:

NULIDADES. FASE PRÉ-PROCESSUAL. PROVAS ILÍCITAS. CONTAMINAÇÃO. AÇÃO PENAL. (….)No habeas corpus, buscam os impetrantes que seja reconhecida a nulidade dos procedimentos pré-processuais (como monitoramento telefônico e telemático, bem como ação controlada) que teriam subsidiado a ação penal e o inquérito policial;(….). A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, concedeu a ordem. Precedentes citados do STF: HC 69.912-RS, DJ 26/11/1993; RE 201.819-RS, DJ 27/10/2006; do STJ: HC 100.879-RJ, DJe 8/9/2008, e HC 107.285-RJ, DJe 7/2/2011. HC 149.250-SP, Rel. Min. Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ-RJ), julgado em 7/6/2011. 5ª Turma. Informativo 476.

Com base nessas premissas, é possível concluir que não obstante a testemunha estar prevista como um meio de prova, com regramentos próprios, inclusive alteradas diretamente pela Lei 11.690/08 e indiretamente pela Lei 13.431/17. Quando produzidas na investigação criminal, essas regras são mitigadas e valoradas como elemento informativo, o que nos parece inadequado esse entendimento generalizado, por poder acarretar, inúmeras vezes, uma violação às regras processuais e, consequentemente, uma prova ilegítima, portanto forma de controle de poder, o que além de legitimar sua nulidade é, ao mesmo tempo, razão de ser da forma como garantia.
Apesar de as regras de produção da prova testemunhal na fase investigativa serem diferentes da instrução criminal, não a torna neutra nem desprovida de carga probatória. Não à toa possui valor para efeitos da detenção em flagrante pelo delegado para emitir nota de culpa, fase que caracteriza o encarceramento do capturado, bem como viabiliza eventual deferimento de medidas cautelares, sejam elas pessoais, reais ou probatórias.
Por essa razão, e de questionável rigor científico, alguns autores apontam a judicialidade como característica da prova testemunhal, o que nos parece inapropriado diante da forma invasiva e devastadora que pode se tornar uma investigação criminal nas esferas da intimidade do investigado.
Trata-se de uma orientação doutrinária que realiza interpretação literal do artigo 155 do CPP, que denomina de elemento informativo as evidências documentadas nos autos da investigação criminal, sustentando que essas peças seriam meramente ilustrativas ou informativas, na qual não podemos concordar.
Afirma a doutrina que prova é tudo aquilo que serve de meio ou instrumento utilizado pelos sujeitos processuais para formar a convicção do julgador sobre a verdade demonstrável no processo. É possível verificar que por esse conceito o doutrinador assevera que só existe prova perante o juiz.
Essa conclusão leva em consideração a prova somente na sua acepção instrumental, ou seja, como meio de prova, ignorando as demais concepções que o termo “prova” possa significar.
A prova advém do latim probatio, que pode significar inspeção, exame, razão, verificação, argumento, aprovação ou confirmação.
O próprio legislador não pôde deixar de considerar, pela sua relevância probatória, no mesmo artigo 155 do CPP, as denominadas “provas” irrepetíveis, cautelares e antecipadas. Um laudo de exame de corpo de delito sobre o objeto jurídico do crime de lesão corporal realizado na investigação criminal por ordem do delegado de polícia, à luz do artigo 155 do CPP é elemento informativo ou é prova?
A toda evidência, que por coerência científica, se o legislador denominar o que se produz no inquérito como prova, teremos magistrados condenando réus com base somente no instrumento investigatório, o que fulminaria de morte o princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual faz sentido que haja regras sobre produção da verdade na fase investigativa e outra na fase acusatória.
Contudo, não é essa a interpretação que vem sendo dada ao conteúdo normativo do artigo 155 do CPP, desqualificando-se equivocadamente e, por isso, fechando os olhos para a melhor forma de se determinar a construção da verdade, mas nos parece que o referido dispositivo nos anuncia um ponto de partida.
Por exemplo, quando o delegado deduz em juízo uma representação com o objetivo de acautelar um veículo que se encontra no interior de uma residência, para exame pericial de coleta de material papiloscópico ou genético, buscar e apreender instrumentos do crime ou uma interceptação telefônica, o realiza com base em prova ou elemento informativo?
À luz da interpretação literal que vem sendo realizada do artigo 155, CPP, seria com base em elementos informativos, como os testemunhos de diversas pessoas, documentadas formalmente.
Esse mecanismo não seria um instrumento levado ao conhecimento do juiz para convencê-lo sobre a necessidade daquelas medidas? É de lógica cartesiana que essas medidas podem ensejar a indisposição de bens do investigado, bem como a intromissão do Estado na esfera da sua intimidade da forma mais invasiva possível, o que certamente não poderíamos denominas de “meras peças de informação”.
Essa afirmação tem resultado em um paradoxo que não é mais possível de se sustentar na prática. Não é mais possível denominar a instrumentalização a investigação criminal em um conceito que se assemelha a um “ato informativo”, como uma revista de anúncios de compra e venda ou um veículo de notícias, desprovidos de evidências e documentos produzidos por experts.
Por rigor científico, qual seria o conceito do elemento informativo, tendo em vista que possui eficácia suficiente para convencer o julgador e ter o investigado em seu desfavor toda sorte de atingimento de seus bens, honra, imagem e até mesmo a liberdade? Será que seria o suficiente que se chegasse ao seu conceito por exclusão? Em outras palavras, elementos informativos seriam tudo o que não pudesse ser chamado de instrumento produzido em juízo?
Isso resolveria a ausência no sistema de regramento sobre a instrumentalização da investigação, como a cadeia de custódia da prova, proposta de colaboração premiada, ação controlada ou nulidade? Como a nulidade do interrogatório em sede policial, quando negada a assistência do advogado ao investigado, prevista no artigo 7º, XXI da Lei 8.906/94.
E a prova ilícita? Seria esta ilícita somente no processo? Porquanto a expressão “elemento informativo ilícito” não vem previsto na Constituição da República? Ou, quando o elemento informativo tiver sido produzido de forma ilícita, aí sim ele alcançaria a qualidade de prova, para ter como consequência a sua exclusão no inquérito e contaminar a ação penal?
Como dito, a prova não possui somente a concepção instrumental, também é o conjunto de elementos sobre a demonstração material de circunstâncias, que reunidos permitem a declaração da existência da algo, ou seja, de uma verdade. Prova como constatação de uma verdade, ainda que uma verdade provável.
A título de exemplo, uma mancha de sangue na parede é uma evidência que pode se transformar em elemento de prova quando colida e documentada com foto, além da análise da presenta de material humano da substância encontrada.
Disso será possível afirmar uma verdade, qual seja, que a mancha de aparência avermelhada e líquida ou escurecida e endurecida se trata de sangue humano.
O sangue humano, para estar na parede, significa que foi retirado do corpo, e uma faca de cozinha encontrada no mesmo cenário do sangue, com o mesmo tipo sanguíneo nela, seria outro elemento de prova que afirma uma verdade sobre a circunstância de seu lugar na cena do crime, se podendo afirmar que pode ser um instrumento que causou uma lesão, por onde o sangue escapou.
Como se vê, um conjunto de circunstâncias que ao serem documentadas formalmente nos autos denomina-se de elementos de prova, pois são materializações sobre uma verdade que demonstram algo a ser analisado pelo delegado e pelo juiz. A materialização deve respeitar um sistema de cadeia de custódia da prova, sob pena de se tornar imprestável juridicamente, não obstante exista naturalisticamente.
Chegamos ao ponto. Os fatos naturais podem possuir os contornos jurídicos que estejam previstos em lei. Por sua vez, a legislação pode definir as regras sobre a valoração dos elementos de prova na investigação e no processo. Na investigação pode se limitar a provar a necessidade de medidas cautelares ou serem as próprias cautelares, enquanto no processo podem se limitar a provar a pretensão acusatória ou defensiva, inclusive, cautelares, contudo, nesta fase, as regras devem ser outras, como, por exemplo, o contraditório.
Como se percebe, nosso sistema processual penal em nada avançou como acusatório na fase da investigação criminal, e denominar a instrumentalização da investigação de peça informativa é adotar um discurso reducionista sobre a proteção dos direitos fundamentais e humanos, utilitariamente simplista e inconsistente.
Não podemos olvidar sobre o procedimento específico da prova testemunhal quando se tratar de criança e ou adolescente testemunha de violência, regulamentada pela Lei 13.341/17, efetivação da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, ratificado pelo Decreto 99.710/90, que em seu artigo 12 assegura à criança e ao adolescente o direito de serem ouvidos em toda persecução penal, que possa afetar seu interesse, e a Resolução 20/05 do Conselho Econômico e Social das Nações Unidas (Ecosoc), que traz diretrizes sobre pessoas em desenvolvimento vítimas e testemunhas de crimes.
A norma estabeleceu a distinção entre escuta especializada e depoimento especial, também denominada de depoimento sem dano, na forma de seus artigos 7º e 8º, prevendo a sua oitiva perante o delegado de polícia, contudo, o legislador, para assegurar a integridade psicológica da criança ou adolescente, previu que a tomada do depoimento seja realizada uma única vez, ressalvando que sua repetição esteja condicionada à autorização de seu representante legal (artigo 11, parágrafo 2º), exceção esta que se torna quase impossível de ocorrer em razão da previsão do artigo 12, VI, na qual determina que o depoimento especial seja gravado em áudio e vídeo, o que torna desnecessária uma outra oitiva, consolidando essa mais um procedimento de prova irrepetível na investigação criminal.

Referências
AMARAL, Augusto Jobim. Política da prova e cultura punitivista: a governabilidade inquisitiva do processo penal brasileiro contemporâneo. São Paulo: Almedina, 2014.
AVOLIO, Luiz Torquato. Provas ilícitas. 3ª Ed., São Paulo: RT.
ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 3ª edição. São Paulo: Saraiva, 1994.
TORNAGHI , Hélio. Curso de Processo Penal, 8ª. ed., São Paulo: Saraiva, vol. I, 1991.
GRINOVER, Ada Pellegrini e outros. As Nulidades no Processo Penal. São Paulo: Malheiros, 1994.
LOPES Jr. Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional.Vol.1 8ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
MARQUES, Frederico José. Tratado de Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 1997.
TÁVORA, Nestor e ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 10ª Ed. Bahia: JusPodivm, 2015.

Fonte: Conjur
Ruchester Marreiros
Delegado de Polícia do Rio de Janeiro. Professor da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro/RJ. Professor de Direito Penal Ambiental da Pós-graduação em Direito Ambiental, Professor conteundista de Direito Penal da DELINEA Tecnologia Educacional, Especialista em Direito Penal e Direito Processual Penal pela Universidade Cândido Mendes-Rio de Janeiro/RJ, Graduado Bacharel em Direito pela Universidade Cândido Mendes/RJ, foi aluno especial do Mestrado em Criminologia e Processo Penal na Universidade Candido Mêndes, foi aluno do Doutorado em Direitos Humanos pela Universidad Nacional Lomas de Zamora, Argentina. Coautor de diversas obras jurídicas publicadas por diversas editoras.
 

 
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