Aborto. Por: Felipe Leal

LEGISLAÇÃO
Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento
Art. 124 – Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:
Pena – detenção, de um a três anos.
Aborto provocado por terceiro
Art. 125 – Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:
Pena – reclusão, de três a dez anos.
Art. 126 – Provocar aborto com o consentimento da gestante:
Pena – reclusão, de um a quatro anos.
Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência
Forma qualificada
Art. 127 – As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.
Art. 128 – Não se pune o aborto praticado por médico:
Aborto necessário
I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
CONSIDERAÇÕES INICIAIS
O período tutelado pelo aborto se inicia com a nidação (implantação do óvulo fecundado no endométrio – parede uterina) e não com a fecundação (fusão das células germinais). Se fosse com a fecundação, teríamos a “pílula do dia seguinte” como remédio abortivo, e como tal, proibido pelo ordenamento jurídico, o que não é o caso.
Iniciando-se com a nidação, o período tutelado pelo crime de aborto se encerra com a dilatação do colo do útero, no parto natural, ou com as incisões abdominais, em caso de parto cesáreo, ou ainda com a ruptura prematura de membranas, como emergência médica possível nos momentos antes do início do trabalho de parto.
SUJEITO ATIVO E PASSIVO
No art. 124, o sujeito ativo sempre será a gestante, ou por provocar em si mesma o aborto sem ajuda de terceiros ou por consentir que terceiro nela o provoque.
Já nos art. 125 e art. 126, temos duas figuras nas quais o sujeito ativo nunca será a gestante. No art. 125, temos terceiro que provoca o aborto sem o consentimento da gestante; e, no art. 126, o terceiro provocador com o consentimento.

Caso a gestante venha a ingerir uma substância abortiva, responderá ela pelo art. 124 (provoca aborto em si mesma), com pena de detenção, de um a três anos, cuidando-se de crime de mão própria.
Todavia, se a gestante revolve se submeter a um aborto em uma clínica clandestina, responderá pelo art. 124 (consente que outrem lho provoque), com pena de detenção, de um a três anos; e o provocador médico, por exemplo, pelo art. 126 (provoca aborto na gestante com o consentimento dela), com pena de reclusão, de um a quatro anos. Teríamos, destarte, uma exceção à teoria monista
No art. 126, o consentimento tem que ser válido. Caso contrário, teremos a hipótese do art. 125. Seria o caso do consentimento originário de uma alienada ou débil mental, de gestante menor de 14 anos ou aquele obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência. Nessa hipótese, o provocador responderá pelo art. 125 (Provoca aborto na gestante sem o consentimento dela), com pena bem mais elevada: reclusão, de três a dez anos.
Uma questão interessante, que provoca certas dúvidas, diz respeito ao tipo penal aplicável à conduta do namorado que fornece medicamento para namorada realizar aborto e esse se consuma. Alguns acabam por se inclinar em tipificar no art. 126. Ocorre que o namorado não foi agente provocador. Ele auxiliou materialmente a namorada. Por tal razão, deve ele responder por participação material no aborto provocado pela própria gestante (art. 124). Caso o namorado não tivesse comprado o remédio, porém induzido ou instigado o autoaborto, seria ele responsabilizado por participação moral do crime do art. 124.
Quanto ao sujeito passivo, temos sempre o feto, em conjunto com a gestante, no caso do art. 125, uma vez que a conduta é praticada sem o consentimento dela.

OBJETO MATERIAL E JURÍDICO
O objeto material é o feto, mesmo sem uma vida viável (e a gestante, no caso do art. 125). O objeto jurídico é a vida humana e a integridade física e psíquica da gestante.
CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
A consumação ocorre com a morte do feto. Tratando-se de um crime plurissubsistente, a tentativa se mostra possível.
Importante destacar que a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Habeas Corpus (HC) 124306 em novembro de 2016, considerou não ser crime o aborto cometido nos primeiros 3 meses. Tal decisão não teve efeito vinculante, e o assunto ainda está sob análise do STF, como objeto da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 442, ajuizada pelo Partido Socialismo e Liberdade (PSOL).
MODALIDADES (COMISSIVO E OMISSIVO)
É possível haver o infanticídio por ação ou por omissão, considerando, neste último caso, que a mãe é garantidora e pode deixar de proporcionar, intencionalmente, os cuidados necessários à gestação. Seria o exemplo de uma mãe que, em razão dos riscos da gravidez, deva tomar remédios diários por orientação médica, e deliberadamente não os toma, objetivando a interrupção da gestação.
ELEMENTO SUBJETIVO
Não existe aborto culposo, mas apenas a figura dolosa, de maneira que não se pune, como exemplo, o aborto acidental.
MATERIALIDADE E EXAME DE CORPO DE DELITO
O corpo de delito é o próprio feto (e a gestante no caso do art. 125). A materialidade deve ser comprovada não apenas pelo exame de corpo de delito do feto, atestando-lhe a morte, como também pelo exame da gestante, caso o evento tenha ocorrido sem o seu consentimento.
FORMA QUALIFICADA
As penas cominadas nos art. 125 e art. 126 são aumentadas de um terço se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas se, por qualquer dessas causas, sobrevém-lhe a morte
Há alguns pontos que merecem destaque nessa figura. Em primeiro, restringe-se ao aborto praticado por terceiro (art. 125 e art. 126), não alcançando a gestante nas duas possíveis condutas do art. 124. Trata-se, em verdade, de causas de aumento de pena e não de formas qualificadas, como equivocadamente consta no Código Penal.
São figuras preterdolosas, pressupondo resultados culposos. Caso terceiro provoque uma manobra abortiva e, depois, em desígnio diferente, venha a matar a gestante, responderá por aborto e homicídio e não por aborto com pena duplicada.
Somente a lesão de natureza grave justifica uma das causas de aumento de pena. Isso em razão de a lesão leve já ser de natureza própria e esperada do aborto decorrente do resultado lesão.
Na questão abaixo, a banca examinadora explorou a participação no crime do art. 124 (na conduta de consentir que terceiro o provoque) e a lesão leve como não suficiente para configurar causa de aumento de pena.
 
Ano: 2015
Banca: FUNCAB
Órgão: PC-AC
Prova: FUNCAB – 2015 – PC-AC – Perito Criminal
Nei Santos, jovem de família conservadora, toma conhecimento de que sua noiva, Ana Silva, com quem está prestes a casar, se encontra no segundo mês de gravidez. Preocupado em não decepcionar seus familiares, Nei faz de tudo para convencer Ana a realizar o aborto. Para tanto, orienta-a a procurar uma conhecida clínica clandestina situada próximo a sua residência. O procedimento abortivo realizado pelo cirurgião Carlos Quintão, provoca em Ana uma lesão leve (pequena escoriação), em face de seu comportamento negligente. Indique o(s) crime(s) praticado(s) por Nei, Ana e Carlos, respectivamente:
a) consentimento para o aborto, consentimento para o aborto e aborto praticado por terceiro com consentimento da gestante, em concurso material de crimes com o delito de lesão corporal leve.
b) consentimento para o aborto, aborto provocado por terceiro com consentimento especialmente agravado e aborto provocado por terceiro com consentimento da gestante em concurso material com lesão corporal de natureza leve.
c) consentimento para o aborto, consentimento para o aborto e aborto provocado por terceiro.
d) autoaborto, aborto praticado por terceiro com consentimento, em concurso de crimes com o delito de lesão corporal e aborto praticado por terceiro com consentimento, em concurso formal de crimes com o delito de lesão grave em sentido estrito.
e) autoaborto, aborto provocado por terceiro com consentimento da gestante e aborto provocado por terceiro com consentimento da gestante em concurso material com lesão corporal de natureza leve.
Opção correta: LETRA C.

Felipe Leal 
Graduação em DIREITO pela Universidade Federal da Paraíba (2003), mestrado em DIREITO AMBIENTAL E POLÍTICAS PÚBLICAS pela Universidade Federal do Amapá (2012) e Doutorando em Direito Penal. Ingressou na Polícia Federal em 2005, como Papiloscopista Policial Federal, adquirindo experiência na área técnica, e, desde 2006, é Delegado de Polícia Federal, tendo já chefiado Delegacias Especializadas na Repressão ao Tráfico de Drogas (Pará), na Repressão aos Crimes Ambientais (Amapá) e na Repressão a Crimes Financeiros (Paraíba), bem como atuou como Chefe do Núcleo de Inteligência em Pernambuco. Na docência, é um dos responsáveis pela formação profissional de novos policiais, com a elaboração de Caderno Didático para a Academia Nacional de Polícia. Já elaborou Manuais de Investigações para autoridades policiais. Professor em Faculdades de Direito e em cursos de pós-graduação. Coordenador de pós-graduação em Investigação Criminal e Ciências Forenses. Coordenador da Escola Nacional de Delegados de Polícia Federal.
 

 
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