Comentário da decisão do STF sobre homofobia e transfobia

No último concurso para o cargo de Delegado de Polícia Federal, a prova de Direito Penal trouxe uma questão que, devido a uma decisão do STF, mudou de gabarito. Vejamos:
Questão 67 – Prova Delegado Federal:
Constitui crime de preconceito racial a discriminação de alguém em decorrência de sua orientação sexual.
O gabarito, originariamente, deu a questão como errada. No entanto, no dia 13/06/2019, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que houve omissão inconstitucional do Congresso Nacional por não editar lei que criminalizasse atos de homofobia e de transfobia. Foram julgados a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26, de relatoria do ministro Celso de Mello, e o Mandado de Injunção (MI) 4733, relatado pelo ministro Edson Fachin. Vejamos a síntese da tese exarada pelo Supremo:

ADO 26/DF
1. Até que sobrevenha lei emanada do Congresso Nacional destinada a implementar os mandados de criminalização definidos nos incisos XLI e XLII do art. 5º da Constituição da República, as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém, por traduzirem expressões de racismo, compreendido este em sua dimensão social, ajustam-se, por identidade de razão e mediante adequação típica, aos preceitos primários de incriminação definidos na Lei nº 7.716, de 08/01/1989, constituindo, também, na hipótese de homicídio doloso, circunstância que o qualifica, por configurar motivo torpe (Código Penal, art. 121, § 2º, I, “in fine”); 2. A repressão penal à prática da homotransfobia não alcança nem restringe ou limita o exercício da liberdade religiosa, qualquer que seja a denominação confessional professada, a cujos fiéis e ministros (sacerdotes, pastores, rabinos, mulás ou clérigos muçulmanos e líderes ou celebrantes das religiões afro-brasileiras, entre outros) é assegurado o direito de pregar e de divulgar, livremente, pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, o seu pensamento e de externar suas convicções de acordo com o que se contiver em seus livros e códigos sagrados, bem assim o de ensinar segundo sua orientação doutrinária e/ou teológica, podendo buscar e conquistar prosélitos e praticar os atos de culto e respectiva liturgia, independentemente do espaço, público ou privado, de sua atuação individual ou coletiva, desde que tais manifestações não configurem discurso de ódio, assim entendidas aquelas exteriorizações que incitem a discriminação, a hostilidade ou a violência contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero;3. O conceito de racismo, compreendido em sua dimensão social, projeta-se para além de aspectos estritamente biológicos ou fenotípicos, pois resulta, enquanto manifestação de poder, de uma construção de índole histórico-cultural motivada pelo objetivo de justificar a desigualdade e destinada ao controle ideológico, à dominação política, à subjugação social e à negação da alteridade, da dignidade e da humanidade daqueles que, por integrarem grupo vulnerável (LGBTI+) e por não pertencerem ao estamento que detém posição de hegemonia em uma dada estrutura social, são considerados estranhos e diferentes, degradados à condição de marginais do ordenamento jurídico, expostos, em consequência de odiosa inferiorização e de perversa estigmatização, a uma injusta e lesiva situação de exclusão do sistema geral de proteção do direito.

Apesar do escorço da tese estar esposada na ADO, é evidente que os efeitos da decisão são relativos à Injunção atrelada à questão decidida. Para correta compreensão da decisão, é necessária a abordagem de três tópicos: efeitos da decisão, existência do Mandado Criminalizante evocado e ofensa à legalidade.
Efeitos da decisão
Em relação aos efeitos da decisão, é necessário compreender o desenvolvimento dos efeitos do Mandado de Injunção, de sua compreensão unicamente teórico-doutrinária, encampada depois pelos Tribunais, até ao final ser consagrada pela Lei. Esse entendimento é necessário para posterior análise sobre a eventual ofensa à legalidade Penal.
Na linha doutrinária, existem três posicionamentos sobre os efeitos do Mandado de Injunção: 1) Teoria da Subsidiariedade (O Poder Judiciário pode apenas reconhecer a mora do legislador e não se sub-rogar na prerrogativa legiferante, criando a norma faltante – efeito idêntico, portanto, à ADO); 2) Teoria da Independência Jurisdicional (a decisão tem efeito constitutivo geral, criando a regra faltante, de modo a alcançar e beneficiar até mesmo aqueles que não impetraram a medida; 3) Teoria da Resolutividade (a Injunção tem efeito constitutivo apenas para o impetrante, criando a norma faltante apenas para ele).
Na linha jurisprudencial, as posições são duas (tese concretista e não concretista), no entanto, uma delas comporta subdivisões, vejamos: 1) Tese não concretista – afirma o efeito meramente declaratório da decisão do Mandado de Injunção, apenas reconhecendo a mora do Legislativo, afirmando sobre a existência do direito sem regulamentação, recomendando ao Legislador que supra a mora. É a posição que foi adotada pelo STF por mais tempo. Aqui os efeitos são idênticos ao da ADO e se afiliam aos postulados da Teoria da Subsidiariedade; 2) Tese concretista – 2.1) Tese concretista Individual: o Judiciário irá implementar o direito previsto na CF, mas apenas para os impetrantes. Se subdivide em – 2.1.1) Concretista Direta: o direito é concretizado imediatamente; 2.1.2) Concretista Intermediária: o Legislativo tem um prazo para suprir a mora, e findo este, caso o direito não tenha sido legislado, o impetrante terá o direito concretizado pela Injunção; 2.2) Tese Concretista Geral: o Judiciário implementa o direito diretamente, o direito previsto na CF com efeitos erga omnes (para todos, inclusive os não impetrantes na denominada sentença de perfil aditivo).
Por fim, a lei n. 13.300/2016 adotou como regra a posição concretista intermediária, quando em seu art. 8º aduz:

Art. 8º Reconhecido o estado de mora legislativa, será deferida a injunção para:
I – determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora;
II – estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado.
Parágrafo único. Será dispensada a determinação a que se refere o inciso I do caput quando comprovado que o impetrado deixou de atender, em mandado de injunção anterior, ao prazo estabelecido para a edição da norma.

A posição concretista é individual como regra, vide o art. 9º: “A decisão terá eficácia subjetiva limitada às partes e produzirá efeitos até o advento da norma regulamentadora”. Pode ser adotado efeito concretista direto se já houver mora anterior formalizada.
O legislador, logo a seguir, no § 1º do art. 9º, previu a possibilidade de ser conferida à decisão eficácia ultra partes ou erga omnes, quando isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração, na adoção de uma posição concretista geral.
LEI N. 13.300/2016

Posição concretista individual intermediária
Art. 8º, I e II + Art. 9º, caput
Posição concretista individual direta
Art. 8º, parágrafo único + Art. 9º, caput
Posição concretista geral
Art. 9º, 1º

Apesar de a decisão do STF não vir ostensivamente com um manual de instruções, é evidente que a posição adotada foi a concretista geral. É inerente à criminalização de uma conduta a necessidade de acatamento geral do conteúdo normativo do tipo, o que torna imperativo o efeito erga omnes.
Existia o Mandado Criminalizante para o tema?
Podem-se vislumbrar duas posições, uma mais restritiva, em que não se enxerga o mandado criminalizante, e outra mais ampliativa, que o reconhece.
1) Não. O mandado criminalizante invocado estava, quando muito, implícito, e todo mandado criminalizante deve ser explícito, vide exemplo dos alegados mandados de criminalização da pessoa jurídica: apenas aquele que exigia sanção penal de forma explícita foi adimplido (em relação aos crimes ambientais).
MANDADOS CRIMINALIZANTES SOBRE RESPONSABILIDADE CRIMINAL DA PESSOA JURÍDICA NA CF
Art. 173 § 5º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.
Rt. 225 § 3º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.
2) Sim. O mandado criminalizante fica evidente com a combinação entre os incisos XLI e XLII do art. 5º da CF; a lei n. 9.459/1997 conferiu nova dimensão material para a expressão “racismo”, assumindo em seu bojo aspectos histórico-culturais e não apenas biológicos ou fenotípicos (lei infraconstitucional interfere no conteúdo da lei constitucional, promovendo a mutação constitucional do termo racismo no inciso XLII do art. 5º da CF, que agora seria um conceito jurídico indeterminado que albergaria todas as possíveis razões subjacentes à qualquer forma de segregação).

art. 5º, XLI “Art. 5º (…) XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;”
art. 5º, XLII “Art. 5º (…) XLII – a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;”

Redação Original da lei n. 7.716/1989
Art. 1º Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça ou de cor.
Redação dada pela lei n. 9.459/1997
Art. 1º Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.
Exemplo de hipótese em que a lei infraconstitucional interferiu na CF: Lei n. 12.403/2011, que revitalizou o instituto da fiança (vide argumentos da PGR para a prisão preventiva do então Senador Delcídio Amaral*)
* Ponto 01 – BALIZA CONSTITUCIONAL
Garantia Parlamentar Formal – Imunidade Prisional
Ressalvas: Flagrante Inafiançável – art. 53, §1º, da CF, e condenação definitiva (STF)
Ponto 02 – Regra Constitucional sobre Imunidade Formal para o Processo
Antes EC 35/01: regra – suspensão do processo; exceção: tramitação do processo
Depois EC 35/01: regra – tramitação do processo; exceção: tramitação do processo
A regra de Imunidade Prisional que vedada completamente as demais prisões cautelares tinha lógica antes da EC 35/01 – Se o parlamentar não vai responder ao processo não é lógico que fique submetido as cautelares pessoais do processo. Após a EC 35/01 é ilógico que o parlamentar responda ao processo, mas se mantenha imune as cautelares pessoais, desdobramentos instrumentais do procedimento em seara penal.
Ponto 03 – Legislação infraconstitucional como parâmetro para o Poder Constituinte Derivado e Interpretação da Constituição (necessidade de adaptar o entendimento da Constituição as mudanças da lei infraconstitucional)
A CF, apesar de modificar o entendimento quanto à tramitação do processo, não mudou o entendimento quanto à excepcionalidade da prisão cautelar contra o congressista. As hipóteses de inafiançabilidade em 2001 eram bem mais amplas do que nos dias de hoje. Somente as menções constitucionais à inafiançabilidade permanecem hoje. O cabimento da prisão em flagrante nos moldes constitucionais tinha em 2001 tinha um espectro bem mais amplo do que o de hoje (após a edição da lei n. 12.403/2011). Quando da promulgação da Constituição, o estágio incipiente da democracia brasileira tornava necessário a existência de um estatuto dos parlamentares com garantias máximas. Esse não é mais o cenário, uma vez que o país já conta com anos de maturidade democrática. Logo, o correto são as salvaguardas parlamentares diminuírem (como acontece nos demais países com democracias mais antigas), e não aumentarem (como foi o que aconteceu com a prisão em flagrante por crime inafiançável, vez que o instituto da inafiançabilidade praticamente desapareceu). Logo, a interpretação sobre prisões cautelares e garantia parlamentares deve procurar abranger as hipóteses de incidência cabíveis à época do início da vigência EC/01. Apesar das nomenclaturas distintas, o que pode sugerir uma vedação expressa, o que estava consignado em 2001 era o cabimento da prisão cautelar (porque o flagrante era cautelar) quando houvesse: 1) certeza probatória e 2) gravidade do fato investigado.
Houve ofensa à legalidade?
Novamente, é possível enxergar argumentos tanto para o lado que afirma pela ofensa à legalidade quanto para o que afirma que o princípio fora respeitado.

Sim. Mas não à legalidade material (invocada por alguns, afirmando que o STF estava usando “analogia in malam partem” – o que, como vimos, é equivocado, já que o efeito da decisão foi o de criar a norma faltante, ainda que de forma provisória) e sim à formal, já que apenas lei ordinária e lei complementar (Princípio da Reserva Legal) podem inovar em sede de crime e pena.
Não. Não há que se falar em utilização da analogia, uma vez que a decisão do Supremo tem “perfil aditivo”. Não há ofensa à legalidade formal, uma vez que os remédios constitucionais que combatem a síndrome de inefetividade das normas constitucionais podem agregar normas ao cenário jurídico em caso de omissão legislativa, mesmo em sede criminal. Trata-se de uma exceção inserida dentro do sistema constitucional de freios e contrapesos.

Professor Flávio Daher – Delegado de Polícia Federal lotado na DELEFIN/SR/DPF/DF, Mestre em Direito Constitucional e Doutorando em Direito Penal. Professor de Cursos Preparatórios e Pós Graduação em todo Brasil. Palestrante do IBCCRIM.

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