Comentários sobre a prova de Direito Tributário – 2ª fase do XXII Exame de Ordem

Direito Tributário

GABARITO Questão 1

Por Celso Correia

Comentário:
A questão trata de processo tributário e requer conhecimento da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) na matéria, especialmente o teor das súmulas do tribunal.
 “A) A execução fiscal deve ser extinta em virtude da falta do demonstrativo de cálculo do débito?”
A matéria é regulada pela Lei de Execução Fiscal, Lei 6.830/1980, que trata do tema no art. 6^o:
“Art. 6º – A petição inicial indicará apenas:

I – o Juiz a quem é dirigida;

II – o pedido; e

III – o requerimento para a citação.

§1º – A petição inicial será instruída com a Certidão da Dívida Ativa, que dela fará parte integrante, como se estivesse transcrita.

§2º – A petição inicial e a Certidão de Dívida Ativa poderão constituir um único documento, preparado inclusive por processo eletrônico.

§3º – A produção de provas pela Fazenda Pública independe de requerimento na petição inicial

§4º – O valor da causa será o da dívida constante da certidão, com os encargos legais.”

Como se pode notar, não há, na legislação, exigência expressa de demonstrativo de cálculo do débito. A orientação do STJ é também no sentido de afastar a mencionada exigência, como se verifica, por exemplo, na decisão preferida no Recurso Especial n. 235.651, de relatoria do Min. Heman Benjamin:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DESNECESSIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO ESPECÍFICO E NOTIFICAÇÃO. ANÁLISE DOS REQUISITOS DA CDA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1.Na execução fiscal, é desnecessária a apresentação de demonstrativo de débito, nos termos do art. 614 do CPC, sendo suficiente para instrução do processo executivo a juntada da Certidão de Dívida Ativa – CDA, que goza de presunção de certeza e liquidez.

2. Nos tributos com lançamento de ofício, a ausência de prévio processo administrativo não enseja a nulidade da CDA, porquanto cabe ao contribuinte o manejo de competente processo administrativo caso entenda incorreta a cobrança tributária, e não ao Fisco que, com observância da lei aplicável ao caso, lançou o tributo. […]

(STJ, AgRg no AgRg no Agravo no Recurso Especial n. 235.651, Rel. Min. Heman Benjamin, 26/08/2014).

 A respeito do tema, o STJ editou a Súmula 559: “Em ações de execução fiscal, é desnecessária a instrução da petição inicial com o demonstrativo de cálculo do débito, por tratar-se de requisito não previsto no art. 6º da Lei n. 6.830/1980.”
“B) A ausência de prévio lançamento por meio de processo administrativo regularmente instaurado inviabiliza a execução do crédito?”
 Não. Inicialmente, havia relevante controvérsia doutrinária a respeito do tema, em razão do disposto no art. 142 do CTN, que estabelece que “Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento […]”. Entretanto, o STJ pacificou a questão no sentido de que o crédito tributário pode ser constituído por ato de formalização praticado pelo contribuinte, hipótese em que a execução pode se fazer sem prévio lançamento. A propósito, o Tribunal editou a Súmula 436 com o seguinte teor: “A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco”. Foi exatamente o que ocorreu no caso da questão.

 Celso de Barros Correia Neto é doutor em Direito pela USP, chefe de gabinete de ministro do STF e professor da graduação e do Mestrado da Universidade Católica de Brasília e da pós-graduação lato sensu do Instituto Brasiliense de Direito Público. Autor do livro O Avesso do Tributo.

GABARITO Questão 3

Por Rodrigo Capone

A 3ª questão da prova prático-profissional de Direito Tributário tratou de um dos tributos de maior complexidade do Sistema Tributário brasileiro, qual seja, o ICMS.
Tamanha é a sua importância que recebeu um tratamento privilegiado por parte do legislador constituinte, já que é o tributo com o maior número de dispositivos no texto da Constituição Federal.
Além de extensa previsão constitucional, o ICMS é regido por diversos diplomas normativos infraconstitucionais: leis complementares, resoluções do Senado Federal, convênios do CONFAZ e pela legislação ordinária de cada um dos 26 Estados e do Distrito Federal.
Passemos a análise da questão:
A pessoa jurídica A realizou a importação de peças para utilização no processo de fabricação de equipamentos eletrônicos. Diante da constatação de que a contribuinte não havia recolhido o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), a liberação das mercadorias importadas foi condicionada ao pagamento do referido tributo, tendo, ainda, sido determinada a interdição do estabelecimento da pessoa jurídica A.
 

Diante desse panorama, responda aos itens a seguir.
A) A cobrança do ICMS pelo Fisco está correta? (Valor: 0,65)
B) A interdição do estabelecimento realizada pelo Fisco está correta? (Valor: 0,60)

 
É possível separar o enunciado em duas partes. Na primeira, tem-se a importação de mercadorias (peças) por determinada pessoa jurídica (A), para serem utilizadas no processo de fabricação de equipamentos eletrônicos.
Na segunda parte, o enunciado afirma que diante do não recolhimento pela pessoa jurídica A do ICMS-Importação, a liberação das mercadorias importadas foi condicionada ao pagamento do tributo, além de ter sido determinada a interdição do estabelecimento da pessoa jurídica A.
Sabe-se que, de acordo com o previsto no art. 155, § 2º, IX, da Constituição Federal, o ICMS incidirá sobre a “entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade (…)”.
Ou seja, a Constituição nos diz que sobre a importação de bem ou mercadoria, conforme descrito no enunciado da questão, incidirá o ICMS, modalidade denominada por parte da doutrina de ICMS-Importação.
Superada essa pequena introdução, vamos às respostas!
 
A) Sim. De acordo com o disposto no art. 155, § 2º, IX, da Constituição Federal, incidirá o ICMS sobre a importação de bens ou mercadorias do exterior, refletindo o aspecto material do tributo. Ou seja, o Fisco tem o dever de cobrar o ICMS sobre a importação, seguindo os moldes desenhados pela Constituição.
Mas a resposta esperada pelo examinador é sobre o momento da cobrança do ICMS-Importação. A Lei Kandir (Lei Complementar nº 87/96) assevera, no seu art. 12, IX, que o fato gerador do ICMS-Importação ocorre no momento do desembaraço aduaneiro de mercadorias ou bens importados do exterior.

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

(…)

IX – do desembaraço aduaneiro de mercadorias ou bens importados do exterior; 

Assim, é no momento do desembaraço aduaneiro que a autoridade fiscal verifica se estão presentes todos os requisitos para que a mercadoria seja liberada. E nesse momento, conforme já afirmado pela Suprema Corte, é legitima a cobrança do ICMS-Importação.

Súmula Vinculante 48: Na entrada de mercadoria importada do exterior, é legítima a cobrança do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro.

 Portanto, está correta a cobrança por parte do Fisco, já que o ICMS-Importação encontra respaldo no texto constitucional e é legitima a sua cobrança por ocasião do desembaraço aduaneiro, conforme já confirmado pelo Supremo Tribunal Federal, de acordo com a redação da Súmula Vinculante 48.
 
 
B) No item B, a resposta nos remete à Súmula 70 do Supremo Tribunal Federal:

Súmula 70: É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo.

Entende o Supremo Tribunal Federal que a interdição do estabelecimento como meio coercitivo para receber o tributo devido é inadmissível. Trata-se de típica sanção política, visando forçar o devedor ao pagamento do tributo, sem que ao menos possa manifestar a sua discordância além de restringir direitos a ele assegurados pela Carta Política.
Caso fosse autorizada a interdição do estabelecimento como forma de receber os tributos que o Fisco entende serem devidos, estaria sendo outorgado ao Estado meio coercitivo de cobrança, violando a essência de um Estado de Direito.
Imagine a situação na qual o contribuinte não concorda com o tributo que lhe está sendo cobrado e, portanto, ainda não realizou o seu pagamento. Diante dessa situação, caso pudesse o Fisco interditar o seu estabelecimento, visando forçá-lo a pagar o tributo, ter-se-ia uma situação incompatível com os pilares da República Federativa Brasileira, que prima pela livre iniciativa, conforme dispõe no seu art. 1º, IV.
Logo, de acordo com o enunciado da Súmula 70 do Supremo Tribunal Federal, a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo é inadmissível, vez se tratar de típica sanção política, visando forçar o contribuinte a pagar o tributo de forma não autorizada pelo Direito e impondo restrições ao exercício da sua atividade econômica.

 

Advogado. Mestre em Direito Tributário Internacional pela Universidade Católica de Brasília – UCB. Graduado em Direito pelo Centro Universitário de Brasília – UniCEUB. Professor do Centro Universitário do Distrito Federal – UDF, onde ministra as disciplinas Direito Tributário e Direito Processual Tributário. Professor Voluntário de Legislação Tributária na Universidade de Brasília – UnB. Professor Responsável pelo Grupo de Pesquisa Tributação, Desenvolvimento e Meio Ambiente no Centro Universitário do Distrito Federal – UDF. Membro titular do Comitê de Extensão e Responsabilidade Social do Centro Universitário do Distrito Federal – UDF. Integrante do Grupo de Pesquisa Estado, Constituição e Tributação da Universidade de Brasília – UnB.
 
 

 
GABARITO Questões 2 e 4

Por Maria Christina Barreiros

 Questão 2.

A) Moratória é um instituto que tem como objetivo suspender a exigibilidade do crédito tributo conforme previsto no Art. 151 i do Ctn mediante a dilatação do prazo para pagamento do tributo.

B) Sim. conforme artigo 152 parágrafo único do com a moratória pode ser restrita a um grupo determinado de pessoas ou a uma determinada região específica como forma de incentivo.

Questão 4.

A) A obrigatoriedade de adesão ao super simples é inconstitucional conforme disposto no artigo 146 parágrafo único i da cf  que dispõe claramente sob a opção facultativa ao contribuinte.

B) Não. As normas gerais aplicadas ao super simples devem ser editadas por meio de lei complementar conforme disposto no artigo 146 III d da CF.

 Profª Maria Christina Barreiros, advogada tributarista. Professora da Processus, AMAGIS, em Direito Tributário, Estatuto, Administrativo e Constitucional. Cursos para 1 e 2 Fase do Exame de Ordem e Pós Graduação.

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