a) Conceito. Ocorre o concurso de crimes quando o agente, mediante uma ou mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes.

Há basicamente três espécies:

• concurso material;

• concurso formal;

• continuidade delitiva.

b) Sistemas de aplicação da pena:

• Sistema do cúmulo material: há a soma das penas dos crimes. É adotado para o concurso material, concurso formal impróprio (desígnios autônomos) e para as penas de multas;

• Sistema da exasperação (agravação): quando há o concurso de crimes, devemos olhar para a pena do crime mais grave e exasperar de acordo com o número de delitos que foi praticado no contexto. É adotado para o concurso formal e para a continuidade delitiva;

• Sistema da absorção: a pena do delito mais grave absorve as demais. Não há previsão nos arts. 69, 70 e 71 do CP;

• Sistema jurídico: não há cumulação de penas. Aplica-se uma única pena, mas com severidade suficiente para atender a gravidade dos crimes praticados;

• Sistema da responsabilidade única e da pena progressiva única: não há cumulação de penas, mas deve-se aumentar a responsabilidade do agente à medida que aumenta o número de infrações.

1.1 Concurso Material

a) Conceito. Ocorre quando a gente, através de mais de uma ação ou mais de uma omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não. Neste caso, as penas são somadas. 

Em tese, todas as infrações admitem concurso de crimes (crime consumado ou tentado, comissivo ou omissivo, doloso ou culposo; crime e contravenção etc.). É possível que haja concurso entre um crime doloso e um culposo. Exemplo: aberratio ictus em que o agente mata

quem queria (homicídio doloso) e acaba ferindo terceiro sem vontade (lesão culposa).

b) Requisitos. São requisitos do concurso material:

• pluralidade de condutas;

• pluralidade de crimes.

c) Condenação a pena de reclusão e de detenção. Estes crimes podem ser idênticos ou

diferentes, não sendo necessária a identidade criminosa. No caso de aplicação cumulativa de

penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro a pena de reclusão. 

d) Condenação a pena privativa de liberdade e restritiva de direitos. Crimes “X” e “Y”, em concurso material. Para o crime “X”, é imposta pena privativa de liberdade. Cabe, para o crime “Y”, a aplicação de pena restritiva de direitos? A resposta está no art. 69, § 1º, do CP:

Quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição da pena por restritivas de direito.

Assim, somente caberá restritiva de direitos ao crime “Y” se a pena privativa do crime “X” for suspensa.

Em suma, imposta pena privativa de liberdade não suspensa para um dos crimes, ao outro não caberá a substituição por restritiva de direitos

e) Concurso material e penas restritivas de direitos. Supondo que sejam aplicadas duas

penas restritivas de direito, é possível que elas se aplicam simultaneamente?

SIM. Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais.

O cumprimento será, portanto, simultâneo, se as penas forem compatíveis, ou sucessivo, se não compatíveis.

f) Espécies de concurso material. O concurso material pode ser:

• Homogêneo: ocorre quando os crimes são da mesma espécie. Exemplo: dois furtos;

• Heterogêneo: ocorre quando os crimes não são da mesma espécie. Exemplo: roubo e estupro.

g) Regras de fixação de pena no concurso material. As penas são aplicadas individualmente, isto é, cada crime tem sua pena aplicada de forma isolada. Em seguida, as penas devem ser cumuladas, somadas (sistema da cumulação). O juiz primeiro individualiza as penas de cada um dos crimes (critério trifásico – art. 68, CP), somando todas as penas ao final.

h) Concurso material e concessão de fiança depois da Lei 12.403/2011. Como regra, a fiança é cabível independente do quantum da pena, mas sim ao tipo de crime, se inafiançável ou não (hediondos e equiparados, racismo e ação de grupos armados).

Em crimes cuja pena máxima abstratamente cominada seja de até quatro anos, a fiança é concedida pela autoridade policial. Acima de 4 anos de pena máxima em abstrato, a fiança é

concedida pela autoridade judicial.

Para saber se a pena máxima está ou não acima dos quatro anos, deve-se considerar o concurso de crimes.

i) Concurso material e suspensão condicional do processo. A suspensão condicional do processo somente é admissível quando, no concurso material, a somatória das penas mínimas abstratamente previstas nos crimes não ultrapassar um ano, pressuposto do art. 89 da Lei n° 9.099/1995 (posições do STF e do STJ).

j) Concurso material e prescrição. Como visto anteriormente, no concurso material de crimes cada crime tem uma prescrição autônoma (art. 119 do CP). No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente.

As penas, portanto, não são somadas para se aquilatar o prazo prescricional.

1.2 Concurso Formal (ou Ideal) de Crimes.

a) Conceito. Ocorre quando o sujeito, através de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não.

Neste caso, pega-se a pena mais grave (se diversos), ou uma das penas (se iguais), devendo exasperar de 1/6 até a 1/2.

Para isso, o patamar da exasperação levará em conta o número de crimes praticados.

b) Requisitos do concurso formal. São requisitos do concurso formal de crimes:

• conduta única, ainda que dividida em vários atos;

• pluralidade de crimes.

Atente-se que nada impede que esta ação único do concurso formal seja fracionada em diversos atos. É o que a doutrina chama de ação única desdobrada.

Isso porque a conduta única não importa, obrigatoriamente, em ato único, podendo haver conduta fracionada em vários atos. Há um exemplo extremamente controvertido na jurisprudência: assalto em ônibus. Há quem diga que se trata de concurso material (um crime para cada passageiro) e há quem diga que se trata de continuidade delitiva. Para o STF, todavia, o concurso é formal: há uma só conduta fracionada em vários atos (ou seja, cada passageiro é uma fração de uma só conduta).

c) Espécies de concurso formal:

• Concurso formal homogêneo: os crimes são da mesma espécie (mesmo tipo penal);

• Concurso formal heterogêneo: os crimes são de espécies diversas (não estão no mesmo tipo penal);

• Concurso formal próprio (perfeito): ocorre quando, apesar de provocar dois ou mais resultados, não há desígnios autônomos em relação a cada um dos crimes. Exemplo: Fulano, querendo matar Beltrano, acaba matando também culposamente Sicrano. Responderá em concurso formal próprio por homicídio doloso e culposo;

• Concurso formal impróprio (imperfeito): há desígnios autônomos em relação a cada um dos crimes. Ex.: Fulano entra no ônibus e rouba os passageiros. De acordo com o STF e STJ, trata-se de uma subtração, dividida em vários atos, causando pluralidade de crimes.

Isto significa que Fulano responderá por vários roubos em concurso formal impróprio.

Recentemente, o STJ e STF ratificaram este entendimento;

d) Regras de fixação da pena.

i. Concurso formal próprio. No concurso formal próprio, o juiz aplica uma só pena, se idênticas as penas dos crimes, ou a maior, quando não idênticas, em qualquer dos casos aumentada de 1/6 até a metade (sistema da exasperação).

Vale observar que se a soma das penas é melhor para o réu, o sistema da exasperação deve ser substituído pelo da cumulação (sistema do cúmulo material benéfico). Ou seja, não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do concurso material deste Código. 

Este é o concurso material benéfico.

ii. Concurso formal impróprio. No concurso formal impróprio (ou imperfeito), as penas são somadas, pois, a exemplo do concurso material, o agente atua com desígnios autônomos (sistema da cumulação).

A pena é aplicada como se se tratasse de concurso material (art. 70, caput, segunda parte, do CP).

Segundo o STJ, a expressão desígnios autônomos refere-se a qualquer forma de dolo, seja ele direto ou eventual. Vale dizer, o dolo eventual também representa o endereçamento da vontade do agente, pois embora vislumbrando a possibilidade de ocorrência de um segundo resultado, não o desejando diretamente, mas admitindo-o, aceita-o.

No entanto, o CESPE (TRF 5ª) já entendeu como incorreta a seguinte alternativa: “Ocorre concurso formal imperfeito quando há dolo em relação ao delito desejado e dolo eventual no tocante aos outros resultados da mesma ação, situação em que o agente deve ser apenado pelo sistema de acúmulo material”.

1.3 Crime Continuado ou Continuidade Delitiva.

a) Conceito. Continuidade delitiva é uma ficção jurídica para fins de política criminal.

O juiz, ao invés de aplicar as penas correspondentes aos vários crimes praticados em continuidade, por ficção jurídica, para fins da pena, considera como se um só crime fosse praticado pelo agente, majorando a sua pena.

Trata-se de um instituto que nasceu para beneficiar o agente.

No crime continuado, o sujeito, por meio de mais de uma conduta (ação ou omissão), pratica mais de um crime da mesma espécie, em que estes crimes guardam entre si uma relação que seja possível deduzir que um deles seja continuidade do outro, pois foram praticados nas mesmas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes.

Veja que é possível aplicar o crime continuado aos crimes omissivos próprios.

Diante disso, deverá ser aplicada a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de 1/6 a 2/3.

Além disso, o sujeito comete os crimes com a denominada homogeneidade subjetiva, devendo ser guiado pela mesma unidade de propósito. Esta posição não é pacífica, mas encontra entendimento no Superior Tribunal de Justiça, o qual entende que é necessário para configurar a continuidade delitiva.

Por conta de ser imprescindível o preenchimento de requisitos de ordem objetiva – mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução – e de ordem subjetiva – unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos – é que se afirma ter o STJ adotado a teoria mista.

b) Espécies de crime continuado. São espécies de crime continuado:

• crime continuado genérico;

• crime continuado específico.

i. Crime continuado genérico. Ocorre quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie (do mesmo tipo penal) e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de 1/6 a 2/3.

São requisitos do crime continuado genérico:

• pluralidade de condutas;

• pluralidade de crimes da mesma espécie;

• mesmas condições de tempo, de lugar e a mesma maneira de execução.

Segundo o STF, para haver a continuidade delitiva, os “crimes da mesma espécie” devem ser previstos no mesmo tipo penal, protegendo o mesmo bem jurídico.

Atente-se que extorsão e roubo não admitem continuidade delitiva, pois não estão no mesmo tipo penal. Roubo e latrocínio também não, pois não protegem o mesmo bem jurídico.

Furto simples e furto qualificado, todavia, admitem a continuidade delitiva, mesmo que as formas do furto não sejam as mesmas (apesar de haver jurisprudência não admitindo).

Cabe ressaltar que no caso de continuidade delitiva entre apropriação indébita previdenciária (art. 168-A) e sonegação previdenciária (art. 337-A) também não se aplica, pois, apesar de protegerem o mesmo bem jurídico, estão em tipos penais distintos. Cuidado, pois o STJ já admitiu a continuidade delitiva neste caso, ainda que estejam em tipos distintos.

Para haver continuidade delitiva exige-se um elo de continuidade. Isso significa que a pluralidade de condutas deve seguir as mesmas condições de tempo, de lugar e a mesma maneira de execução:

• Mesmas condições de tempo: as infrações dever ter as mesmas condições de tempo, segundo a jurisprudência, são aquelas que se distanciam uma da outra em até 30 dias.

Nos crimes contra a ordem tributária, os tribunais admitem continuidade delitiva com intervalo temporal de até 7 anos, a depender do fato gerador;

• Mesmas condições de lugar: os delitos têm de ser cometidos na mesma comarca ou em comarcas vizinhas;

• Mesma maneira de execução: a execução não deve ser absolutamente idêntica, basta que guardem uma semelhança do modus operandi;

• Outras circunstâncias semelhantes

No crime continuado genérico, o juiz leva em conta uma só pena, se idênticas, ou a maior, se não idênticas, em qualquer dos casos aumentando-a 1/6 a 2/3 (sistema da exasperação).

Este aumento varia de acordo com as infrações praticadas.

ii. Crime continuado específico. O crime continuado específico está previsto no art. 71, parágrafo único, do CP, estabelecendo que nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.

Os requisitos do crime continuado específico são os mesmos do art. 71, caput, com alguns requisitos especializantes:

• pluralidade de condutas;

• pluralidade de crimes da mesma espécie;

• mesmas condições de tempo, de lugar e a mesma maneira de execução;

• crimes têm de ser dolosos;

• as vítimas devem ser diferentes;

• com violência ou grave ameaça à pessoa.

É possível inclusive nos crimes contra a vida.

Presentes essas três especializantes, incidirá o art. 71, parágrafo único.

No crime continuado específico, também se aplica o sistema da exasperação, porém a pena será aumentada de 1/6 até o 3x (triplo) (é o mesmo sistema do caput, com aumento diverso).

Nesta espécie de crime continuado, deve ser observado o cúmulo material benéfico (art. 70, parágrafo único, do CP), ou seja, se a soma das penas for mais benéfica que o aumento, é

ela que será utilizada.

c) Súmula 711 do STF. Caso o agente pratique, por exemplo, cinco furtos em continuidade delitiva (isto é, prevalecendo-se das mesmas circunstâncias de tempo, lugar e modo de execução) ele responderá por um só furto, com a pena majorada. Se, no meio da continuidade delitiva, vem uma lei que aumenta a pena do crime, como o agente responde por um só furto,

qual a lei que regerá o caso (a antiga, mais benéfica, a vigente ou ambas)?

Nos termos da Súmula 711 do STF, aplica-se a última lei penal, ainda que mais grave: A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.

Veja que se aplica o mesmo raciocínio ao crime continuado. Ambos sofrerão a incidência da última lei, mesmo que mais gravosa.

d) Súmula 723 do STF. Segundo a Súmula 723, não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de 1/6 for superior a um ano.

No crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano, esqueça a suspensão condicional do processo, prevista na Lei 9.099/1995.

O STF entende que se o crime for continuado, a pena mínima deverá ser descoberta. Para tanto, pega-se a pena mínima do mais grave, ou se tiver penas iguais, a de um deles, e aplica-se a pena de 1/6. Passando de 1 ano, não caberá suspensão condicional do processo.

Este raciocínio vale para o concurso formal e crime continuado.

e) Aplicação cumulativa de concurso formal e continuidade delitiva. No dia 1º de outubro, os agentes praticam um roubo em passageiros de um ônibus, havendo um concurso formal. 

No dia 2 de outubro, esses assaltantes roubam os passageiros de outros ônibus, prevalecendo as mesmas condições de local, tempo etc. Repare que cada um dos dois roubos praticados configura concurso formal e eles estão em continuidade delitiva. Serão aplicados ambos os concursos?

Segundo o STJ, é necessário aplicar apenas 1 aumento, que é referente à continuidade delitiva. Isto é, deverá aplicar a pena de 1/6, relativo à continuidade, considerando como se fosse cometido apenas um crime. Em outras palavras, quando há concurso formal e crime continuado ao mesmo tempo, só persiste o crime continuado, desfazendo-se o concurso formal, para evitar bis in idem. Assim, no exemplo, haveria 2 roubos, em continuidade delitiva (posição de Luiz Flávio Gomes e do STJ).

f) Continuidade delitiva e homicídio doloso. É possível continuidade delitiva no homicídio doloso? De acordo com a Súmula 605 do STF, não se admite continuidade delitiva nos crimes contra a vida.

Cuidado, todavia, pois a Súmula é anterior ao processo de reforma do CP/1984, quando foi acrescentado ao art. 71 seu parágrafo único, autorizando a continuidade nos delitos praticados com violência contra a pessoa (o qual é um gênero, que tem como espécie o homicídio).

Veja que a Súmula 605 não foi cancelada. Contudo, ela está evidentemente superada. O MP, em prova, até hoje costuma aplicá-la (também em prova do CESPE). A Defensoria Pública não admite a aplicação da Súmula.

g) Crime continuado e multa. Como o art. 72 estabelece que no concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente, a doutrina entende que, em razão da omissão em relação aos crimes continuados, adota-se a interpretação que seja mais favorável ao réu.

Diante disso, a mais favorável é de que a pena de multa seja exasperada para a continuidade delitiva.

Autora: Carolina Carvalhal Leite. Mestranda em Direito Penal. Especialista em Direito Penal e Processo Penal; e, Especialista em Ordem Jurídica e Ministério Público. Graduada em Direito pelo UniCeub – Centro Universitário de Brasília em 2005. Docente nas disciplinas de Direito Penal, Processo Penal e Legislação Extravagante em cursos de pós-graduação, preparatórios para concursos e OAB (1ª e 2ª fases). Ex-servidora pública do Ministério Público Federal (Assessora-Chefe do Subprocurador-Geral da República na Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão – PFDC). Advogada inscrita na OAB/DF e OAB/SC.