Crime de advocacia administrativa. Por: José Carlos

Prezados alunos, hoje abordaremos a respeito do ilícito penal denominado de Advocacia Administrativa.
Infelizmente, o delito, no Brasil, é realizado com frequência por funcionários públicos inescrupulosos.
Lembre-se da operação apelidada de “Zelotes”, onde se investigou os crimes de advocacia administrativa, corrupção passiva, corrupção ativa, associação criminosa e organização criminosa envolvendo a Petrobras e outras grandes empresas.
Sobre o assunto, muitos estudantes de Direito não sabem o que significa o referido crime e quais as suas condutas incriminadoras, em razão disso realizamos a escolha do tema.
O crime está previsto no artigo 321 do Código Penal e consiste na conduta de: Patrocinar, direita ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário.
Veja que a pena é bastante branda, uma vez que é apenado com detenção, de um a três meses a um ano, além da multa. Trata-se de uma infração penal de menor potencial ofensivo que admite o benefício da transação penal.
Tome cuidado, pois o nome do crime utilizou a palavra “advocacia”, todavia, não pode transmitir a equivocada ideia de tratar-se de delito praticado exclusivamente por advogados.
Veja que o tipo objetivo é “patrocinar” interesse privado (é o tipo penal).
O que significa patrocinar? É advogar, defender, patronear, facilitar, proteger, apadrinhar, pleitear, favorecer um interesse “particular alheio” perante a Administração Pública.
A conduta normalmente é comissiva, todavia poderá ser cometida por omissão (crime omissivo impróprio ou comissivo por omissão). Veja o exemplo em um oficial de justiça que deixa de dar cumprimento a um mandado judicial, fazendo que ocorra a extinção da punibilidade do réu pelo instituto da prescrição.
No crime em comento, percebe-se que o funcionário público se vale dessa condição, isto é, do fácil acesso aos colegas, pertencentes à mesma repartição ou não, para advogar, favorecer interesse alheio privado.
Em suma, o delito se aperfeiçoa quando um funcionário público, valendo-se de sua condição (amizade, prestígio junto a outros funcionários), defende interesse alheio, legítimo ou ilegítimo, perante a Administração.
Por óbvio, trata-se de uma conduta ilícita, pois a missão de todo agente público é única e exclusivamente a defesa e a promoção de interesses públicos, e nunca particulares, mesmo que legítimos.
Nessa linha destacou Basileu Garcia que:
“Se desejou punir, como a própria denominação da modalidade criminosa adverte, a atitude que comprove, da parte do funcionário, o ânimo de advogar pretensões alheias, utilizando-se da sua qualidade e do seu poder de funcionário, como força para a vitória que, desse modo desleal, tende a ser concedida a uma das partes”. (MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado – Parte Especial – Vol. 3, 4ª edição. Método, 02/2014. VitalBook file).
No crime em tela, tutela-se a regularidade administrativa.
O Sujeito ativo do crime deve ser funcionário público (crime próprio), mas responderá também o particular que o auxilia, atuando como “testa-de-ferro”, o que é muito comum na prática.
Nesse viés, o funcionário público poderá exercer o patrocínio diretamente, sem intermediário (de modo formal e explícito), agindo o sujeito ativo junto à repartição pública, através de requerimentos, defesas, justificações, cuidados na tramitação de procedimentos, e solicitando providências a outros funcionários etc.
Cuidado – Jurisprudência: Não será considerado crime a atividade de prestar simples informações ou pequeno auxílio sem se valer das facilidades do cargo, sem qualquer outra manifestação demonstrativa de patrocínio.
O Tipo subjetivo é o dolo, vontade livre e consciente de patrocinar interesse privado perante a Administração Pública. Não importa o fim específico do agente na prática do delito (amizade ou qualquer outro interesse). Na forma qualificada (art. 321, parágrafo único), o agente deve ter conhecimento da ilegitimidade do interesse.
O Sujeito passivo é o Estado – Administração Pública.
A consumação se dá no momento em que o agente realiza o ato de patrocinar o interesse alheio, por escrito ou oralmente, ainda que não obtenha êxito em beneficiar o particular. Trata-se de crime formal.
Será possível tentativa, como no exemplo de Noronha: uma petição em que se advoga o interesse alheio, sendo, entretanto, o funcionário obstado de, no momento preciso, apresentá-la a quem de direito.
O crime de Advocacia Administrativa é de ação penal é pública incondicionada.
CUIDADO – princípio da especialidade: O patrocínio de interesse alheio e privado (pelo funcionário público) que ocorrer perante a Administração Fazendária, estará caracterizado o crime contra a ordem tributária previsto no art. 3.º, inc. III, da Lei 8.137/1990, vejamos:
 
“Art. 3.º Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Decreto-lei n.º 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal (Título XI, Capítulo I):
III – patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração fazendária, valendo-se da qualidade de funcionário público. Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa”.
Se a conduta for perpetrada no âmbito das licitações públicas estará caracterizado o crime tipificado no art. 91 da Lei 8.666/1993, vejamos:
Art. 91.  Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário:
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Já no âmbito militar, deve-se observar o artigo 344 do Decreto-lei 1.001/1969 – Código Penal Militar, nos seguintes moldes:
Art. 334. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração militar, valendo-se da qualidade de funcionário ou de militar:
Pena – detenção, até três meses.
Parágrafo único. Se o interesse é ilegítimo:
Pena – detenção, de três meses a um ano.
 
Bons estudos e muito sucesso na prova da OAB!

José Carlos – Professor Universitário e Advogado, com especialização em Direito Penal, Direito Processual Penal e Direito Ambiental e Recursos Hídricos. Doutorando em Direito Penal pela Universidade de Buenos Aires (UBA). Professor Titular de Direito Penal e Direito Processual Penal na Universidade Católica de Brasília (UCB). Professor Titular das Faculdades Integradas da União Educacional do Planalto Central (FACIPLAC) nas áreas de Direito Penal, Processo Penal e Laboratório de Prática Jurídica. Participante de bancas examinadoras de Concursos Públicos.
 
 

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