Análise do crime de embriaguez ao volante e a questão do uso do bafômetro

Rege o artigo 306 do CTB:

Art. 306.  Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência:

(Penas – detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

1o As condutas previstas no caput serão constatadas por:

I – concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou

II – sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora.

2o A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova.

3o O Contran disporá sobre a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo.

OBJETIVIDADE JURÍDICA (bem jurídico protegido)
Visa garantir a segurança viária de forma imediata e a incolumidade pública de forma mediata.
OBJETO MATERIAL (coisa sobre a qual recai a conduta do agente)
Veículo conduzido.
SUJEITO ATIVO E PASSIVO
O sujeito ativo pode ser pessoa que dirige veículo automotor, com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência. Não há necessidade de ser habilitado ou de ter apenas a permissão. O sujeito passivo é a coletividade.
ELEMENTO SUBJETIVO
É o dolo. “É a intenção de conduzir o veículo estando embriagado”.  Não existe a forma culposa.
TENTATIVA
Inadmissível, vez que se o agente estiver consumido quantidade inferior a 6 (seis) decigramas, por exemplo, cometerá mera infração administrativa. Importante ressaltar que na redação original do art. 306 do CTB, não havia previsão sobre a quantidade de decigramas aceitável, como se observa a seguir:

Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem (GRIFAMOS)

APLICAÇÃO DOS BENEFÍCIOS PREVISTOS NA LEI 9099/95
É cabível apenas a suspensão condicional do processo.
CONSUMAÇÃO
Ocorre no momento em que o indivíduo dirige o veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência.
AÇÃO PENAL
Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada.
O antigo art. 306 da Lei nº. 9.503/97 dispunha ser crime “conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem”. Tratava-se de crime de perigo concreto, e não de dano, nem de perigo abstrato  e muito menos de menor potencial ofensivo .
Na década passada, a 5ª Turma  STJ chegou a entender  de que se não houve a exposição da coletividade a perigo, o fato seria penalmente atípico:

STJ – REsp 608078 / RS

EMENTA

PENAL. RECURSO ESPECIAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. CRIME DE PERIGO CONCRETO. POTENCIALIDADE LESIVA. NÃO DEMONSTRAÇÃO. SÚMULA 07/STJ.

I – O delito de embriaguez ao volante previsto no art. 306 da Lei nº 9.503/97, por ser de perigo concreto, necessita, para a sua configuração, da demonstração da potencialidade lesiva. In casu, em momento algum restou claro em que consistiu o perigo, razão pela qual impõe-se a absolvição do réu-recorrente (Precedente).

II – A análise de matéria que importa em reexame de prova não pode ser objeto de apelo extremo, em face da vedação contida na Súmula 7 – STJ (Precedente). Recurso desprovido.(GRIFAMOS) (STJ, REsp 608.078-RS, rel. Min. Felix Fischer, 5ª Turma, DJU de 16-08-2004).

Capez diz que “de acordo com a nova redação legal, não é mais necessário que a conduta do agente exponha a dano potencial a incolumidade de outrem, bastando que dirija embriagado, pois presume-se o perigo. Assim, não se exigirá que a acusação comprove que o agente dirigia de forma anormal, de forma a colocar em risco a segurança viária.”
USO DO BAFÔMETRO
Se a medida constatada for até 0,13 mg/l de ar alveolar, levando-se em consideração a tolerância do Decreto 6488/08 e a margem de erro da Portaria do Imentro nº 06/02, o agente de trânsito não deverá lavrar auto de infração e deverá liberar o veículo.
Agora se a medida constatada for de 0,14 a 0,33 mg/l de ar alveolar, o agente de trânsito deverá lavrar o auto de infração, recolher a carteira de habilitação, e liberar o veículo  a outro motorista devidamente habilitado.
Por fim, se a medida constatada for igual ou superior a 0,34 mg/l de ar alveolar, o agente de trânsito militar deverá lavrar o auto de infração, recolhendo a carteira de habilitação mediante recibo  que sujeitará o autor a ser conduzido em auto de prisão em flagrante.   pela prática do delito previsto no artigo 306 do CTB. A 1ª via será fornecida para Autoridade Policial, para que seja anexado aos autos do inquérito.
RECUSA AO USO DO BAFÔMETRO
Se o condutor do veículo se recusar a se submeter ao exame do bafômetro ou em não havendo equipamento à disposição, caso existam traços de embriaguez, o agente de trânsito deverá encaminhar o motorista ao plantão policial. Na unidade, o Delegado de Polícia analisará a situação flagrancial e se for o caso, encaminhará o condutor ao Instituto Médico Legal, para que seja feito o exame preliminar de embriaguez. Caso seja constatado pelo médico-legista que o periciando está embriagado, o responsável pelo flagrante retornará à delegacia para lavratura do auto de prisão.
No período de vigência da Lei nº 11.705/08, a ausência do teste do bafômetro gerava a atipicidade da conduta. Vejamos o que decidiu recentemente o STJ:

EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. EXAME. ALCOOLEMIA.

Antes da reforma promovida pela Lei n. 11.705/2008, o art. 306 do CTB não especificava qualquer gradação de alcoolemia necessária à configuração do delito de embriaguez ao volante, mas exigia que houvesse a condução anormal do veículo ou a exposição a dano potencial. Assim, a prova poderia ser produzida pela conjugação da intensidade da embriaguez (se visualmente perceptível ou não) com a condução destoante do veículo. Dessarte, era possível proceder-se ao exame de corpo de delito indireto ou supletivo ou, ainda, à prova testemunhal quando impossibilitado o exame direto. Contudo, a Lei n. 11.705/2008, ao dar nova redação ao citado artigo do CTB, inovou quando, além de excluir a necessidade de exposição a dano potencial, determinou a quantidade mínima de álcool no sangue (seis decigramas por litro de sangue) para configurar o delito, o que se tornou componente fundamental da figura típica, uma elementar objetiva do tipo penal. Com isso, acabou por especificar, também, o meio de prova admissível, pois não se poderia mais presumir a alcoolemia. Veio a lume, então, o Dec. n. 6.488/2008, que especificou as duas maneiras de comprovação: o exame de sangue e o teste mediante etilômetro (“bafômetro”). Conclui-se, então, que a falta dessa comprovação pelos indicados meios técnicos impossibilita precisar a dosagem de álcool no sangue, o que inviabiliza a necessária adequação típica e a própria persecução penal. É tormentoso ao juiz deparar-se com essa falha  legislativa, mas ele deve sujeitar-se à lei, quanto mais na seara penal, regida, sobretudo, pela estrita legalidade e tipicidade. Anote-se que nosso sistema repudia a imposição de o indivíduo produzir prova contra si mesmo (autoincriminar-se), daí não haver, também, a obrigação de submissão ao exame de sangue e ao teste do “bafômetro”. Com esse entendimento, a Turma concedeu a ordem de habeas corpus para trancar a ação penal. Precedente citado do STF: HC 100.472-DF, DJe 10/9/2009. HC 166.377-SP, Rel. Min. Og Fernandes, 6ª Turma, julgado em 10/6/2010.

A constatação de que o condutor está embriagado poderá ser obtida mediante vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos,  observado o direito à contraprova
JURISPRUDÊNCIA
Com base no princípio de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo, muitos se socorreram do Judiciário, requerendo a ordem de “habeas corpus” preventivo, para que não fossem submetidos ao teste do bafômetro, livrando-se assim da multa administrativa e da responsabilização no âmbito criminal. O STJ não encampou a tese. Vejamos:

TESTE. BAFÔMETRO.

O habeas corpus preventivo é cabível quando haja fundado receio de que o paciente possa vir a sofrer coação ilegal a seu direito de ir, vir e permanecer. Não se pode considerar como fundado receio o simples temor de, porventura, ter o paciente de se submeter ao chamado teste do bafômetro ao trafegar pelas ruas em veículo automotor. Uma vez que não existe qualquer procedimento investigatório direcionado ao paciente, não está configurada a ameaça à sua liberdade de locomoção, mesmo que em potencial. Assim, a Turma negou provimento ao recurso. (RHC 25.311-MG, Rel. Min. Og Fernandes, 6ª Turma, julgado em 4/3/2010).

Sérgio Bautzer
Delegado da Polícia Civil do Distrito Federal. Bacharel em Direito, Professor de Legislação Especial e Direito Processual Penal, Professor de cursos preparatórios, graduação e pós-graduação.
 
 
 

 
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