Gabarito OAB Extraoficial: 2ª Fase do XXXVII (37º) Exame; VEJA

O Exame de Ordem Unificado realizou a aplicação da 2ª Fase (prova prático profissional) no último domingo, 30 de abril de 2023. Confira nesta matéria a correção e o gabarito da Prova OAB extraoficial.

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Gabarito OAB extraoficial 2ª Fase do XXXVII (37º) Exame

Acompanhe em breve, os documentos na íntegra!

Gabarito OAB: comentários e correção ao vivo

Para auxiliar os candidatos, o Gran disponibilizará o gabarito extraoficial das questões da Prova OAB 2ª fase do XXXVII (37º) Exame, comentadas por nossos professores especialistas.

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• Direito do Trabalho
• Direito Tributário
• Direito Empresarial
• Direito Administrativo
• Direito Civil
• Direito Constitucional
• Direito Penal

Gabarito OAB: Direito do Trabalho

Padrão de resposta feito pela professora Maria Rafaela de Castro. Para ver a resposta em PDF, clique AQUI!

PEÇA PRÁTICO PROFISSIONAL
A peça correta é CONTESTAÇÃO. A questão tem relação com a ilegitimidade passiva de um dos sócios e é nessa linha que deve ser feita a redação da defesa. Por isso, em sede preliminar (e reiterado no mérito) deve sustentar a ilegitimidade passiva ad causam a exclusão do ex- sócio Jorge Machado, com o argumento de que ele não faz mais parte da sociedade
sociedade há mais de dois anos da averbação da alteração do contrato social, nos termos do Art. 10-A da CLT, com a consequente extinção do feito, sem resolução do mérito, em relação a ele, conforme o Art. 485, inciso VI, do CPC. Reitere que a averbação foi devidamente regular gerando efeitos jurídicos.
A parte processual de pedido de redesignação da audiência deve ser feita, até pela impossibilidade do cliente comparecer e não ser prejudicado com uma revelia. Deve alegar que não houve o interstício mínimo de cinco
dias entre a notificação e a audiência, como exige o Art. 841 da CLT.
Ao entrar no mérito, deve-se argumentar os seguintes pontos, em nome do princípio da impugnação especificada dos fatos: 1) pedir a improcedência do pedido de adicional de transferência, pois o autor não foi tecnicamente
transferido, já que não houve mudança de domicílio, conforme o Art. 469 da CLT. Enfatizar que não houve mudança territorial exigida por lei. 2) pedir a improcedência das horas in itinere, pois revogado pela Reforma Trabalhista e que o tempo de deslocamento entre a residência e o posto de trabalho não é mais considerado tempo à disposição do empregador, na forma do Art. 58, § 2º, da CLT 3) pedir a improcedência do pedido de intervalos equivalentes ao digitador, pois o reclamante confessou expressamente não realizava cálculos, tampouco digitava de forma contínua, razão pela qual improcede o pedido na forma do Art. 72 da CLT e da Súmula 346 do TST. Afirmar que não havia habitualidade na prestação dessa atividade narrada na inicial, desconfigurando qualquer pedido com equiparação a digitador., não sendo este o objetivo do contrato de trabalho. 4) pedir a improcedência do pedido de diferença salarial por acúmulo de função, já que a atividade de primordial do autor era realizar inventários e inserir dados nos programas de informática, não havendo na sua atividade a função de digitador, estando as atividades inseridas na sua função, conforme Art. 456, parágrafo único, da CLT. Alegar que não existia qualquer descompasso com as funções desempenhadas principais e que a jurisprudência do TST não confere acúmulo de função quando se trata de atividades complementares que não destoam da função principal. Deverá ser formulado o pedido de honorários advocatícios na forma do art. 791-A da CLT. A peça não deveria ser assinada e deve constar apenas data e a palavra “advogado”. Perceba que o direcionamento da peça deve ser na Vara do RJ apontada na questão.

QUESTÕES:
QUESTÃO 01
Comentários: A questão versa sobre férias. Logo, o candidato deve estar atento ao disposto na CLT. A) O fracionamento realizado é inválido, porque a CLT determina que no caso de as férias serem aproveitadas em
3 períodos, 1 deles não pode ser inferior a 14 dias, conforme o Art. 134, § 1º, da CLT. Na questão, houve apenas aproveitamento de 10 dias. Assim, esse contrato não tem validade jurídica, ensejando o pagamento regular das férias em dobro. B) Com a Reforma Trabalhista, os valores da petição inicial quanto aos pedidos devem ser todos liquidados. Percebe-se que, no caso em apreço, o advogado do autor não fez a apresentação dos valores. Assim, na contestação, deve o advogado apresentar uma preliminar, baseando-se na inépcia do pedido, pois não obedecida a CLT: Art. 840, §§ 1º ou 3º, da CLT. Obs: não se ganha pontos na transcrição dos dispositivos, bastando indicá-los.

QUESTÃO 02
Comentários: A questão versa sobre direito coletivo do trabalho. Logo, o candidato deve estar atento ao disposto na CLT. A) Como as partes não tiveram um consenso entre si, não resta outra alternativa que instaurar o dissídio coletivo no prazo legal de 60 dias que antecedem o termo final da norma em vigor, conforme o Art. 616, § 3º, da CLT B) As férias são direitos que fazem parte do patamar civilizatório mínimo, razão pela qual seu número de dias legais e suas situações de venda de férias (abono), remuneração (o terço constitucional) e, ainda, a quantidade de dias que podem ser fracionados. Assim, o legislador não permite a negociação por convenção ou acordo coletivo de trabalho e isso se apresenta no Art. 611-B, inciso XI, da CLT, deverá ser alegado que expressamente afirma ser vedado à norma coletiva dispor acerca da redução do número de dias de férias.

QUESTÃO 03:
Comentários: A questão versa sobre direito coletivo do trabalho. Logo, o candidato deve estar atento ao disposto na CLT e a jurisprudência do TST. A) A sociedade empresária deverá dirigir requerimento de efeito suspensivo ao recurso ordinário ao tribunal, ao relator, ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, na forma da Súmula 414, inciso I, do TST, alegando o prejuízo financeiro que o bloqueio pode ocasionar no desempenho da atividade empresarial e no cumprimento de obrigações trabalhistas com os demais funcionários: Súmula nº 414 do TST MANDADO DE SEGURANÇA.TUTELA PROVISÓRIA CONCEDIDA ANTES OU NA SENTENÇA I – A tutela provisória concedida na sentença não comporta impugnação pela via do mandado de segurança, por ser impugnável mediante recurso ordinário. É admissível a obtenção de efeito suspensivo ao recurso ordinário mediante requerimento dirigido ao tribunal, ao relator ou ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, por aplicação subsidiária ao processo do trabalho do artigo 1.029, § 5º, do CPC de 2015. B) O prazo de contrarrazões é o mesmo do recurso, portanto de 8 dias, na forma do Art. 900 da CLT. Mesmo ofertando recurso, será intimado para contrarrazoar o recurso da parte adversa.

QUESTÃO 04:
Comentários: A questão versa sobre execução trabalhista, bastando a análise da CLT para resolver. A) O recurso a ser interposto pelo exequente é o agravo de petição, porque a decisão foi tomada no bojo de uma execução, na forma do Art. 897, alínea a, da CLT. Veja que na execução, temos um recurso específico e se chama AGRAVO DE PETIÇÃO, no prazo de oito dias úteis da intimação da decisão. B) A tese a a ser apontada ao juiz é de que a prescrição intercorrente para se configurar exige a paralisação do processo por 2 anos, conforme o Art. 11-A da CLT. No caso em comento, a questão versa que o processo permaneceu paralisado por 1 ano e, portanto, não comporta prescrição intercorrente, devendo a execução prosseguir no seu trâmite regular.

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Gabarito OAB: Direito Tributário

Aguardando comentário do professor.

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Gabarito OAB: Direito Empresarial

Padrão de resposta feito pelo professor Prof. Renato Borelli. Para ver a resposta em PDF, clique AQUI!

Peça prático-profissional

Tratava-se de uma AÇÃO DE FALÊNCIA, e não pedido de convolação da recuperação em falência!

O comando da questão informava que o cliente pretendia propor medida judicial que instaurasse a execução coletiva (FALÊNCIA) dos bens da sociedade devedora, que é empresária, pois está em recuperação judicial.

O requerimento deveria ser endereçado ao juízo em que se processa a recuperação judicial, o Juízo da 3ª Vara Cível da Comarca de Palmas/TO. O candidato deveria o autor (o credor das duplicatas): Serviços de TI Tocantinópolis S/A, representada por seu diretor, e o réu (a sociedade recuperanda, devedora das duplicatas): Algodoeira Talismã Ltda. em recuperação judicial, representada por seu administrador.

Importante: o aditivo “em recuperação judicial” ao nome empresarial é obrigatório por força do Art. 69, caput, da Lei nº 11.101/05.

O candidato deveria apontar que o crédito referente às duplicatas não se submete aos efeitos da recuperação judicial por ter sido constituído após a data do pedido (01/02/2019), com fundamento na interpretação a contrario sensu do art. 49, caput, da Lei nº 11.101/05. Além disso, o inadimplemento de obrigação não sujeita à recuperação judicial autoriza o pedido e a eventual decretação da falência, nos termos do Art. 73, § 1º, da Lei nº 11.101/05. Outro detalhe: as duplicatas de prestação de serviços são títulos executivos extrajudiciais cujo valor, no total, é superior a 40 salários mínimos, com fundamento, respectivamente, no Art. 784, inciso I, do CPC e no art. 94, inciso I, da Lei nº 11.101/05, e que foram protestadas. Por fim, a prestação de serviços está comprovada pelos atestes do administrador da recuperanda.

Questão 01

A) Não, pois o credor da recuperanda, como interessado, tem legitimidade para requerer ao juiz autorização de acesso aos documentos de escrituração contábil e relatórios auxiliares, com base no art. 51, § 1º, da Lei nº 11.101/05.

B) Não. O administrador judicial não precisa de autorização judicial prévia para ter acesso aos instrumentos de escrituração, diante de necessidade de consultar tais documentos para realizar a verificação dos créditos, de acordo com o art. 22, inciso I, alínea c, da Lei nº 11.101/05.

Questão 02

A) Sim. Tratando-se de companhia fechada não controlada por companhia aberta, é possível que a assembleia geral aprove a distribuição de dividendo inferior ao obrigatório, com fundamento no Art. 202, § 3º, inciso II, da Lei nº 6.404/76.

B) Não. A alegação não procede, porque para aprovar a distribuição de dividendo inferior ao obrigatório é necessário o quórum de unanimidade em relação aos acionistas presentes à assembleia (ou que não haja oposição de qualquer acionista presente), e não em relação a todos os acionistas da companhia, em conformidade com o Art. 202, § 3º, da Lei nº 6.404/76.

Questão 03

A) São direitos essenciais do franqueador no sistema de franquia empresarial: a) direito de usar marcas e objetos de propriedade intelectual; b) direito de produção ou distribuição de produtos ou serviços; e c) direito de uso de métodos e sistemas de implantação e administração de negócio ou direito de uso de sistema operacional desenvolvido ou detido pelo franqueador, de acordo com o art. 1º, caput, da Lei nº 13.966/19. Para ser mais preciso, o candidato também poderia apontar o art. 2º XIII, da Lei de Franquias.

B) O franqueador, antes da implantação da franquia, deve fornecer ao franqueado a Circular de Oferta de Franquia, de acordo com o Art. 2º da Lei nº 13.966/19.

Questão 04

A) Não. É facultativo a indicação do objeto da companhia na formação da denominação, seja ela composta por nome patronímico ou por nome de fantasia, com fundamento no Art. 1.160, caput, do Código Civil. Além disso, o art. 3º da LSA é silente quanto ao tema.

B) Não. A denominação pode ser composta seja pelo aditivo “companhia” seja pelo aditivo “sociedade anônima”, sendo vedado o emprego do aditivo “companhia” ao final, com fundamento no Art. 3º, caput, da Lei nº 6.404/76.

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Gabarito OAB: Direito Administrativo

Padrão de resposta feito pelo professor Felipe Dalenogare. Para ver a resposta em PDF, clique AQUI!

Peça: AÇÃO ANULATÓRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA

 Teses:

– Ausência de notificação prévia, com concessão de prazo razoável para as correções, conforme determina o art. 38, § 3º, da Lei nº 8987/95.

– Ausência de processo administrativo com ampla defesa e contraditório, conforme determina o art. 38, § 2º, da Lei nº 8987/95.

– Ausência de observância das consequências práticas da decisão, conforme determina o art. 20 da LINDB.

– Ausência de interesse público na decisão, principalmente diante do que determina o art. 147, IX, da Lei nº 14.133/21.

– Prestação de serviço adequado, conforme o que determina o art. 6º, da Lei nº 8.987/95

 – Fundamentos da tutela provisória: Perigo de dano, com a descontinuidade do serviço público, uma vez que o município não tem estrutura para atender a continuidade e fechamento de postos de trabalho, probabilidade do direito, cabendo a tutela para suspender os efeitos do decreto e reestabelecer a concessão, com base no art. 300 do CPC.

Questão 1

9. a) Ato vinculado, conforme previsto no art. 1º caput e art. 1º § 2º da Lei nº 9.790/99
10. b) Termo de parceria, conforme previsto no art. 9º da Lei nº 9790/99

Questão 2

13. a) Sim, é possível o estabelecimento de contrato com remuneração variável, conforme o art. 45 da Lei nº 13.303/16
14. b) Não poderá participar da licitação, pois está impedida, conforme prevê o art. 38, inciso I, da Lei n 13.303/16.

Questão 3

13. a) Não há subordinação hierárquica, diante da autonomia técnica da agência, conforme previsto no art. 3º da LEI Nº 13.848/19
14. b) Sim, deve ser submetido à consulta pública, conforme determinação expressa do art. 9º da Lei nº 13.848/19.

Questão 4

88. a) É possível, pois é garantida a ela a remuneração do cargo de origem, conforme previsto no art. 37, § 13, da CF/88.
89. b) Não poderia ocorrer por decreto, pois não estava vago, conforme previsão do art. 84, inciso VI, alínea “b”, da CF/88.

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Gabarito OAB: Direito Civil

Padrão de resposta feito pelo professor Carlos Elias. Para ver a resposta em PDF, clique AQUI!

PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL

COMENTÁRIO: A peça prática deveria ser embargos de terceiro, que é a via adequada para atacar constrições judiciais. Dois fundamentos principais devem ser suscitados.

Em primeiro lugar, a transferência da propriedade mobiliária dá-se com a tradição, inclusive quando se tratar de veículos, e não com o registro no Detran (o qual tem eficácia mais cadastral do que de Direito Civil), conforme arts. 1.226 e 1.267 do Código Civil. Esse é, a propósito, a razão de ser da Súmula nº 132/STJ (“A ausência de registro da transferência não implica a responsabilidade do antigo proprietário por dano resultante de acidente que envolva o veículo alienado”).

Em segundo lugar, a ineficácia do negócio jurídico por fraude à execução pressuporia anterioridade da ação judicial proposta pelo credor em relação à transferência do veículo (art. 792, CPC). Ou, no mínimo, teria de ser comprovada má-fé da parte adquirente, conforme Súmula nº 375/STJ (“Súmula 375 do STJ: “O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente”). Não é o caso.

QUESTÃO 1
COMENTÁRIO:

A) Sim, é relevante. A responsabilidade do médico é subjetiva (art. 14, § 4º, CDC); logo, é fundamental produzir provas acerca da culpa do médico por estar bêbado. Em estando bêbado, pode-se invocar a Teoria da Culpa contra Legalidade para se presumir sua culpa pelo simples fato de ter cometido uma grave violação de dever jurídico: a de trabalhar embriagado. Além disso, pode-se também tentar pleitear a inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII, CDC).

B) Não, porque, diante da irrecorribilidade das decisões de indeferimento de pedido de produção de prova, cabe à parte recorrer apenas futuramente, como preliminar de eventual recurso de apelação (art. 1.009, § 1º, CPC).

QUESTÃO 2
COMENTÁRIO:
A) Não por causa da primeira parte do caput do art. 1.255 do CC: Art. 1.255. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito do proprietário, as sementes, plantas e construções; se procedeu de boa-fé, terá direito a indenização. Parágrafo único. Se a construção ou a plantação exceder consideravelmente o valor do terreno, aquele que, de boa-fé, plantou ou edificou, adquirirá a propriedade do solo, mediante pagamento da indenização fixada judicialmente, se não houver acordo.

B) O início do prazo dar-se-á com a comunicação eletrônica da efetivação da citação pelo juízo deprecado (art. 232, CPC) ou, se não tiver havido essa comunicação eletrônica, com a data da juntada da Carta Precatória (art. 231, VI, CPC).

QUESTÃO 3
COMENTÁRIO:

A) Sim, porque o prazo é de 1 ano e 1 dia, conforme art. 1.302, caput, do CC: Art. 1.302. O proprietário pode, no lapso de ano e dia após a conclusão da obra, exigir que se desfaça janela, sacada, terraço ou goteira sobre o seu prédio; escoado o prazo, não poderá, por sua vez, edificar sem atender ao disposto no artigo antecedente, nem impedir, ou dificultar, o escoamento das águas da goteira, com prejuízo para o prédio vizinho. Parágrafo único. Em se tratando de vãos, ou aberturas para luz, seja qual for a quantidade, altura e disposição, o vizinho poderá, a todo tempo, levantar a sua edificação, ou contramuro, ainda que lhes vede a claridade.

B) Não, porque se trata de direito de vizinhança: o foro competente é o do lugar da coisa (art. 47, CPC).

QUESTÃO 4
COMENTÁRIO:
A) Sim por força do art. 57 do CC:

Art. 57. A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto.

B) Não, porque a estabilidade é para tutela provisória em caráter antecedente, o que não é a hipótese (art. 304, CPC).

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Gabarito OAB: Direito Constitucional

Padrão de resposta feito pelo professor Leonardo Castro. Para ver a resposta em PDF, clique AQUI!

A peça cobrada na 2ª fase de Direito Constitucional, exame XXXVII foi uma ação popular, endereçada ao Juízo Cível da Comarca X ou ao Juízo de Fazenda Pública da Comarca X, tendo como legitimada ativa, Joana Castro pelo fato de ser cidadã, conforme dispõe o Art. 5º, inciso LXXIII, da CRFB/88 ou o Art. 1º, caput, da Lei nº 4.717/65, qualidade intrínseca à sua condição de vereadora; na legitimidade passiva temos João Santos decorre do fato de ser o responsável pela edição do Decreto nº YY, conforme dispõe o Art. 6º, caput, da Lei nº 4.717/65; de Pedro Silva, pelo fato de ser beneficiado pelo ato praticado por João, (Art. 6º, caput, da Lei nº 4.717/65); e a do Município Sigma, por se almejar impedir a produção de efeitos do Decreto nº YY (Art. 6º, § 3º, da Lei nº 4.717/65).

Na fundamentação o examinando deve indicar, no mérito, que (i) a desafetação da área de preservação ambiental exigiria a edição de lei, nos termos do Art. 225, § 1º, inciso III, da CRFB/88; (ii) a doação de área pública a particular, como retribuição por doação eleitoral, afronta a moralidade administrativa, protegida pelo Art. 37, caput, ou pelo Art. 5º, inciso LXXIII, ambos da CRFB/88; (iii) a atribuição de um bem público a uma pessoa em particular, sem motivo idôneo, também afronta a impessoalidade, protegida pelo Art. 37, caput, da CRFB/88. Em consequência, o Decreto nº YY é nulo, nos termos do Art. 2º, alíneas c e e, bem como o parágrafo único, alíneas c e e, da Lei nº 4.717/65, em razão do desvio de finalidade e de sua manifesta dissonância das normas constitucionais.

Por fim, o candidato não poderia se esquecer de requerer a liminar para impedir a iminente destruição da vegetação da área de preservação permanente e pedir a declaração de nulidade do Decreto nº YY, impedindo-se, portanto, que produza efeitos.

No final O examinando deve – juntar aos autos os títulos de eleitor de Joana; – atribuir valor à causa; e – qualificar-se como advogado.

Questão 01)
A) Sim, pois trata-se de assunto de interesse local, nos termos do Art. 30, inciso I, da CRFB/88.

B) Sim. A Justiça Eleitoral deve realizar a consulta popular, na forma prevista, sempre que encaminhada pela Câmara Municipal antes de 90 (noventa) dias da data da eleição, conforme dispõe o Art. 14, § 12, da CRFB/88.

Questão 02)
A) Não. A exoneração dos Secretários de Estado é ato privativo do chefe do Poder Executivo, não estando sujeito à aprovação da Assembleia Legislativa, o que ocorre, por força do princípio da simetria (Art. 25, caput, da CRFB/1988), nos termos do Art. 84, inciso I, ou do Art. 2º, ambos da CRFB/88.
B) Não. Trata-se de matéria de competência privativa da União, nos termos do Art. 22, inciso I, da CRFB/88 ou da Súmula Vinculante nº 46.

Questão 03)
A) Não. João possui o direito de resguardar o sigilo da fonte, nos termos do Art. 5º, inciso XIV, ou do Art. 220, § 1º, ambos da CRFB/88.
B) A ação constitucional passível de ser utilizada por João é o habeas corpus, nos termos do Art. 5º, inciso LXVIII, da CRFB/88.

Questão 04)
A) Não. A criação de cooperativa independe de autorização, nos termos do Art. 5º, inciso XVIII, da CRFB/88.
B) Não. A prioridade deve ser atribuída à cooperativa, na forma da lei, nos termos do Art. 174, § 4º, da CRFB/88.

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Gabarito OAB: Direito Penal

Padrão de resposta feito pelo professor Leonardo Castro. Para ver a resposta em PDF, clique AQUI!

PEÇA PRÁTICA
Gabarito justificado (publicado no dia 30/04/2023)
1. Endereçamento: Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Barnabeu, CN.
2. Peça cabível: alegações finais por memoriais (CP, art. 404, parágrafo único).
3. Tese de mérito:
3.1. Crime impossível, causa de atipicidade, nos termos do art. 17 do CP, hipótese em que os réus deveriam ser absolvidos.
3.2. Desistência voluntária, com fundamento no art. 15
4. Teses subsidiárias:
4.1. Afastamento da qualificadora do art. 155, § 4º, I, do CP, por falta de perícia, observado o art.
158 do CPP. O gabarito fala em “deveria ser pleiteada a desclassificação (ou emendatio libelli)”.
4.2. Incidência da atenuante da confissão espontânea (CP, art. 65, III, “d”).

4.3. Detração do período de prisão preventiva cumprida por Ricardo (trinta dias) e dois dias de
Roberto (CPP, art. 387, § 2º).
5. Pedidos:
5.1. Absolvição, com base no Art. 386, inciso III, do CPP.
5.2. Subsidiariamente, o acolhimento das teses defensivas quanto à aplicação da pena.
6. A data a ser indicada é 17 de abril de 2023.
7. No fechamento, deve o examinando indicar local, data, advogado e nº da OAB.
Comentários do professor

A prova prática do 37º Exame de Ordem trouxe algumas novidades em relação a outras edições. Vejamos, a seguir, as principais, além de alguns breves comentários sobre a prova aplicada no dia 30/04/2023:

– No endereçamento, a primeira novidade: uma localidade fictícia. Até então, a banca sempre trouxe cidades verdadeiras. No entanto, isso não causa prejuízo. Bastava endereçar a peça à 5ª Vara Criminal da Comarca de Barnabeu, CN. Quem endereçou à “Comarca …” ou “Comarca XXX” não pontuará, é claro.

– Não há a menor dúvida em relação à fundamentação da peça: o art. 404, parágrafo único, do CPP, por ter havido diligência requerida pela defesa. Nesse caso, quem fundamentou com base no art. 403, § 3º, do CPP, perderá a pontuação? Considerando as provas passadas, não. Essa mesma situação ocorreu no XXXVII Exame de Ordem, e, naquela oportunidade, o gabarito ficou assim: “Fundamento legal: Art. 403, §3º, do CPP OU Art. 404, parágrafo único, do CPP”. Logo, não acredito que seja motivo para preocupação.

– É bem provável que o gabarito traga um quesito relacionado à menção aos dois réus, afinal, era um dos problemas a ser resolvido pelo examinando. No entanto, por ser situação inédita, isso é apenas especulação.

– A tese principal era o crime impossível, nos termos do art. 17 do CP. Considerando a última prova em que a tese foi cobrada (XXVIII), bem como o fato de ser a principal tese de mérito, é bem provável que representará a maior pontuação da peça. No XXVIII, a tese foi dividida em três quesitos: (a) pedido de absolvição em razão de o fato não constituir crime OU diante da atipicidade da conduta; (b) a conduta configura crime impossível, nos termos do art. 17 do CP; (c) houve absoluta ineficácia do meio, tornando impossível a consumação do delito. Em relação à tese da desistência voluntária, espero que a FGV não cometa uma injustiça por confundir o instituto com a tentativa imperfeita. Explico: contra a sua vontade, na tentativa inacabada, o agente não esgota os recursos de execução ao seu alcance. Por outro lado, na desistência voluntária (CP, art. 15), o agente não prossegue na execução porque não quer

– não é contra a sua vontade, como na tentativa. É a clássica fórmula de Frank! Para melhor compreender o que quero dizer, pergunto: se, enquanto os ladrões estavam no local dos fatos, fosse a eles oferecida uma ferramenta capaz de romper a proteção de aço, eles a aceitariam ou iriam embora? Pela leitura do enunciado, está bem claro que eles a aceitariam. Ou seja, não houve desistência voluntária, mas sim abandono da execução por perceber que o esforço era inútil. Veja mais uma vez o que disse o enunciado e tire suas próprias conclusões (abaixo). Para que a banca não seja injusta, ela pode até considerar a desistência voluntária, mas como tese alternativa ao crime impossível, e ninguém sai no prejuízo. Caso, no entanto, cobre as duas, cumulativamente, a banca poderá causar a reprovação de quem realmente sabe distinguir a desistência voluntária da tentativa inacabada. “Afirmaram que, com o serrote e a chave de fenda, tentaram romper a ferragem do caixa ou abrir os parafusos, mas, após cerca de 30 minutos dentro da agência, apenas conseguiram realizar arranhões na proteção de aço existente, razão pela qual paralisaram a ação e saíram da agência, quando então, do lado de fora, foram abordados por Policiais Militares.” (trecho do enunciado).

– A principal tese subsidiária é o afastamento da qualificadora do art. 155, § 4º, I, do CP, pois não foi realizada perícia para constatar a tentativa de destruição ou rompimento do obstáculo, e, por se tratar de crime que deixa vestígio, a perícia era imprescindível, nos termos do art. 158 do CPP.

“Mas, Léo, não era o caso de pedir a falta de perícia como tese preliminar, causa de nulidade?

– Não! Poderíamos falar em falta de justa causa, hipótese de não recebimento da denúncia (CPP, art. 395, III), se a falta de perícia fosse essencial ao reconhecimento da materialidade do furto. No entanto, a ausência do exame prejudicou apenas a mencionada qualificadora. Logo, não era o caso de pedir nulidade, mas de afastamento do art. 155, § 4º, I, do CP.

– A incidência da atenuante da confissão espontânea (CP, art. 65, III, “d”) é inquestionável.

– Pela primeira vez, a FGV exigiu a detração nos memoriais. Errado, não está, já que o juiz do processo de conhecimento é também competente para considerar o tempo em prisão provisória quando profere a sentença condenatória. É algo a ser observado pelos examinandos das próximas edições da prova.

– Embora o gabarito preliminar nada diga, talvez a FGV exija do examinando a diminuição da tentativa ao máximo, da mesma forma como ocorreu no XXVI Exame de Ordem, em razão de os réus terem ficado distante da consumação.

– Um desafio da peça era a individualização dos pedidos. Isso porque um réu era reincidente específico, o que faria com que se afastasse a substituição (CP, art. 44) e o sursis (CP, art. 77), além da necessidade de regime inicial fechado (CP, art. 33, § 2º, “a”), com possibilidade de regime inicial semiaberto se observada a Súmula 269 do STJ. Já o outro, primário, tinha direito a todos esses benefícios, além do regime inicial aberto (CP, art. 33, § 2º, “c”). Provavelmente, no gabarito definitivo, a banca fará a divisão dos quesitos entre os dois réus em relação aos pedidos não comuns.

– A data final era o dia 17 de abril de 2023, sem questionamentos.

QUESTÃO 1

Na letra “A”, que pedia o argumento processual, tinha de alegar: (a) a retratação da representação (CPP, art. 25); (b) a rejeição da denúncia por falta de condição de procedibilidade, nos termos do art. 395, II, do CPP.

Na letra “B”, a banca não deixou claro se a hipótese era de erro sobre a pessoa (CP, art. 20, § 3º) ou de erro na execução (CP, art. 73). De qualquer maneira, o gabarito preliminar já antecipou que ambos os institutos serão aceitos. Nada mais justo! A agravante do Art. 61, inciso II, alínea “e”, do CP, deveria ser afastada porque, nos dois casos, error in persona ou aberratio ictus, temos de considerar a vítima pretendida, e não a efetivamente atingida.

QUESTÃO 2

Na letra “A”, agravo em execução, sem dúvida alguma, na forma do art. 197 da LEP.

Na letra “B”, errou o juiz ao fixar a prestação pecuniária correspondente ao valor do tributo não pago. O art. 45, § 1º, do CP estabelece regra diversa: “A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário-mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários-mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários”.

QUESTÃO 3

Na letra “A”, tinha de ser sustentada a ilicitude da prova, pois a gravação ambiental se deu sem autorização judicial, em violação ao art. 8º-A da Lei n. 9.296/96. No gabarito preliminar, a banca indicou que vai aceitar como resposta, alternativamente, o art. 157 do CPP ou o art. 5º, inciso LVI, da CRFB/88. Apesar da menção ao art. 10-A da Lei n. 9.296/96, não há como a banca exigi-lo no gabarito, pois nada foi perguntado a respeito.

Na letra “B”, faltou dolo de causar ofensa à honra subjetiva da vítima. Provavelmente, de forma alternativa, a banca aceitará a resposta de quem disse que Débora e Cristiane não tinham a intenção de ofender, mesmo sem menção à ausência de dolo direto.

QUESTÃO 4

Na letra “A”, o examinando tinha de discorrer sobre a tese de que o indivíduo merecia tratamento jurídico diverso por não estar portando a arma. No entanto, não existe fundamento para que seja aceito o argumento, devendo a majorante do emprego de arma de fogo incidir em relação a ambos os agentes, na forma dos arts. 29 e 30 do CP – provavelmente, a banca aceitará os dois artigos, alternativamente.

Na letra “B”, em relação à tese de que a arma estava quebrada, se reconhecida em grau de recurso, deve alcançar ambos os acusados, conforme dispõe o art. 580 do CPP.

➡️ VEJA AQUI a prova de Direito Penal

Gabarito OAB: resultado preliminar

De acordo com o edital de abertura do XXXVII (37º) Exame, a divulgação do padrão de resposta preliminar da prova prático-profissional será feita neste domingo, 30 de abril de 2023.

➡️ VEJA AQUI todos os detalhes!

Já a publicação do padrão de respostas definitivo e do resultado preliminar da 2ª fase, será feito no dia 24 de maio de 2023.

Gabarito OAB: recursos

Os examinandos terão de 25 a 28 de maio de 2023 para interpor recursos contra o resultado preliminar.

O resultado final será divulgado no dia 08 de junho de 2023.

Prova OAB: análise

Fez a Prova OAB do XXXVII (37º) Exame de Ordem neste domingo (30/04)? Deixe nos comentários a sua análise sobre a prova.

• O que você achou do nível de dificuldade da prova?
• O conteúdo cobrado na prova estava de acordo com o previsto no edital?
• A banca trouxe alguma inovação na cobrança do conteúdo?
• Havia muitos candidatos ausentes na sua sala?

Resumo do edital OAB XXXVII (37º) Exame