Jurisprudência Comentada: Visão do STJ: A desnecessidade de mandado de busca para ingresso em domicílio no âmbito das condutas permanentes no crime de tráfico de drogas

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Como se sabe, o crime de tráfico de drogas está previsto no artigo 33 da Lei n. 11.343, de 2006. O tipo penal estabelece:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

No referido ilícito penal, a objetividade jurídica é a tutela da saúde pública. Secundariamente, a vida e a saúde de cada cidadão. Assim, a repressão ao uso e tráfico de drogas não visa ao dano estritamente pessoal (males causados ao usuário), mas se leva em conta o perigo que as drogas representam para a saúde em geral.

O crime vislumbra uma norma penal em branco, pois se considera droga aquilo que estiver especificado em lei ou relacionado em listas atualizadas pelo Poder Executivo da União. Nesse particular, cabe ao Ministério da Saúde publicar periodicamente listas atualizadas sobre as substâncias e os produtos considerados drogas.
A conduta típica prevista no artigo 33 da Lei n. 11.343, de 2006, como se percebe, vem representada por dezoito verbos (importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, fornecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar e entregar), integrantes do “caput” do artigo, traduzindo um tipo misto alternativo, em que a prática de mais de uma conduta não implica concurso de crimes, mas um único crime.
A Consumação ocorre com a prática de qualquer das ações constantes da figura típica, independentemente de qualquer outro resultado.
Sobre o tema, cabe esclarecer que algumas condutas previstas no artigo 33 da Lei de Combate às Drogas são permanentes: “guardar”, “ter em depósito”, “trazer consigo” e “expor à venda”. Nestas hipóteses, é prescindível a expedição de mandado de busca e apreensão para que os policiais ingressem no domicílio do suspeito, uma vez que já configurado o flagrante delito.
A jurisprudência do STJ segue nesta linha. Vejamos:

A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, prescindível o mandado de busca e apreensão, bem como a autorização do respectivo morador, para que policiais adentrem a residência do acusado, não havendo falar em eventuais ilegalidades relativas ao  cumprimento da medida (HC 345.424 ⁄SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, j. 18/08/2016, DJe 16/09/2016) (HC 326.503/RS, DJe 15/03/2017)

Recentemente, atendendo a esse entendimento, o Superior Tribunal de Justiça indeferiu pedido de revogação da prisão de um homem que apontava ilegalidade na conduta dos policiais que teriam entrado à força em seu domicílio durante a noite, sem autorização judicial, em ação que resultou na descoberta de drogas no local.
De acordo com a ação penal, os policiais militares faziam patrulhamento de rotina em São Carlos/SP quando o réu, ao perceber a aproximação da viatura, fugiu e entrou em sua residência.
Após conseguirem entrar na casa, os agentes perceberam forte cheiro de maconha e, por isso, fizeram buscas nos cômodos. Foram descobertos cerca de 650 gramas de maconha, 36 gramas de cocaína e 35 gramas de crack. O homem foi preso em flagrante.
Após absolvição em primeira instância, o Tribunal de Justiça de São Paulo deu provimento ao recurso do Ministério Público e condenou o réu à pena de 6 anos e 9 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime descrito no artigo 33 da Lei n. 11.343/2006.
No pedido de habeas corpus, a defesa questionou a legalidade das provas obtidas, por considerar que, além de não existir mandado judicial, não havia denúncia sobre a prática de crime na residência do réu. A defesa também alegou que o morador não permitiu a entrada dos policiais, motivo pelo qual eles teriam usado força física para invadir a casa.
A ministra Laurita Vaz destacou que, de acordo com o TJ-SP, a ação dos policiais não ofendeu a garantia de inviolabilidade domiciliar, pois o ingresso na residência ocorreu no curso de flagrante delito. Além da expressiva quantidade de drogas, apontou o tribunal paulista, também foram encontradas na casa uma balança de precisão e embalagens utilizadas normalmente para separar as porções de entorpecentes (fonte: https://www.conjur.com.br/2018-jul-09/guarda-drogas-permite-prisao-dentro-casa-mandado).
Ao julgar, fundamentou a ministra:

“O entendimento manifestado pela Corte estadual está em consonância com a orientação desta Corte, segundo a qual, diante da ocorrência de crime de natureza permanente, pode a autoridade policial ingressar no interior do domicílio do agente, a qualquer hora do dia ou da noite, para fazer cessar a prática criminosa e apreender os objetos que se fizerem necessários para a elucidação do crime, sem que, para tanto, seja necessária a expedição de mandado de busca e apreensão”.

Ao concluirmos, destaca-se que este é o atual entendimento do STJ, pois, para nós, mesmo que em crimes permanentes, deve-se analisar cada caso concreto, uma vez que se pode considerar como ilícita a violação de  domicílio diante da não realização de nenhuma diligência prévia que indicasse o armazenamento de drogas na residência. Pensamos que deve existir algo de “real”, “concreto” para que se quebre a garantia individual estabelecida no artigo 5º, XI, da CRFB.

José Carlos – Professor Universitário e Advogado, com especialização em Direito Penal, Direito Processual Penal e Direito Ambiental e Recursos Hídricos. Doutorando em Direito Penal pela Universidade de Buenos Aires (UBA). Professor Titular de Direito Penal e Direito Processual Penal na Universidade Católica de Brasília (UCB). Professor Titular das Faculdades Integradas da União Educacional do Planalto Central (FACIPLAC) nas áreas de Direito Penal, Processo Penal e Laboratório de Prática Jurídica. Participante de bancas examinadoras de Concursos Públicos.
 
 

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