A Lei 13.827/19 avançou e retrocedeu na proteção à mulher vítima de violência doméstica

A Presidência da República sancionou a Lei 13.827/19, que alterou a Lei nº 11.340/06, para autorizar a concessão de medida protetiva de urgência, por Juiz, Delegado de Polícia ou Policial, à mulher em situação de violência doméstica e familiar, ou a seus dependentes, consoante art. 12-C, bem como instituir o registro da medida protetiva de urgência em banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça, como hoje ocorre com banco de dados para os mandados de prisão emitidos.
O Brasil, mesmo signatário de diversos tratados de Direitos Humanos como o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, Convenção Americana de Direitos Humanos, também ratificou, como muito bem salientou o prof. Francisco Sannini Neto1, a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Violência contra a Mulher (CEDAW, 1979) e a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher (Convenção de Belém do Pará, 1994), além de diversos outros instrumentos de proteção internacional. O descumprimento destes documentos caracteriza crime de responsabilidade consoante o art. 85, VII da CR e art. 5º, item 11 da Lei 1.079/50.
Neste diapasão, a Lei 11.340/06 trouxe, dentre diversas ferramentas de proteção à mulher os artigos 22 a 24 sob a rubrica de “Medidas Protetivas de Urgência”, na qual o legislador imaginou que seria suficiente para proteger a vítima, que após ser agredida e ameaçada de morte, por exemplo, bastasse que ela realizasse um requerimento perante o Delegado, e este expediente fosse remetido, prazo de 48h ao juiz (art. 12, III c/c art. 19), que por sua vez teria mais 48h para que decidir sobre o requerido, conforme art. 18, I da LMP, e que isso garantiria a “urgência”. Salta aos olhos que 96h, equivalente à 4 dias, está longe de ser uma resposta urgente.
Não há dúvidas que o legislador deva se preocupar com a “relação entre direitos fundamentais e democracia”, no entanto, esperar que estas medidas pudessem ter a eficácia pretendida, diante dos regionalismos de dimensão territorial em nível continental e as peculiaridades de mais de 5.500 municípios de nosso país denota o que Alexy, denomina de visão ingênua e idealista. 2
Mesmo após a tentativa de sanear a violação sistêmica a direitos humanos apontados pelo relatório da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, que recomendou a elaboração da Lei 11.340/06, previu procedimento ineficiente, como alerta a doutrina de Henrique Hoffmann e Pedro Rios Carneiro3:

“(….) pelo relatório final da CPMI da Violência Doméstica, baseados em relatório de auditoria do TCU, revelam que a insuportável morosidade na proteção da vítima não é exceção, mas a regra. A depender da região, o prazo para a concessão das medidas é de 1 a 6 meses, ‘tempo absolutamente incompatível com a natureza mesma desse instrumento’, a impor ‘medidas cabíveis para a imediata reversão desse quadro’.”

Acaso as Medidas Protetivas de Urgência fossem concedidas com a celeridade que a lei exige, ainda assim seu cumprimento seria prejudicado em razão de problemas estruturais, como a quantidade limitada de oficiais de justiça, dificuldades de deslocamento dos servidores públicos etc.
Em outras palavras, o Brasil prossegue com a violação sistêmica à proteção da violência contra a mulher.
Neste diapasão é possível invocar, como fez Alexy, “a fórmula de Radbruch” utilizada para rejeitar a tese de Hans Kelsen de que para o “(….) Estado (….) qualquer conteúdo poderia ser direito”, até mesmo de matar. Diante desta conclusão positivista de Kelsen, contrapõe o autor que, “a injustiça extrema não é direito”4, e que a transformação dos direitos humanos “em direitos fundamentais, ou seja, em direito positivo, representa o esforço de conectar a dimensão ideal à real.”5
Ao abordar a posição jurídica dos direitos fundamentais no sistema jurídico e sua força executiva, Alexy deixa claro que “a observância dos direitos fundamentais é, ao contrário, completamente controlada pela justiça, o que começa nas instâncias inferiores, por exemplo, a justiça administrativa, e termina no Tribunal Constitucional Federal em Karlsrushe.”6
Em outras palavras o autor deixa evidenciado de que a “polícia”7, como “instância de justiça administrativa”, efetiva direitos fundamentais e que passam por controle posterior do judiciário, não havendo, portanto, exclusividade na efetivação de direitos fundamentais por decisão estritamente jurisdicional como primeira e última palavra, consoante já leciona J.J. Gomes Canotilho a despeito da reserva relativa de jurisdição8, na qual o poder executivo possa ser a primeira palavra e o judiciário a última, sempre exercendo controle posterior da primeira decisão.
Já é assente na doutrina que o Delegado de Polícia possui “função essencial à justiça, como garantia implícita na Constituição”9, e não é por outro motivo que uma das maiores expoentes na doutrina sobre a lei Maria da Penha, a Desembargadora aposentada do TJRS, Maria Berenice Dias, atenta a estas premissas teóricas, não verificou nenhum óbice à decretação de medida protetiva de urgência pelo Delegado de Polícia, verbis:

“É indispensável assegurar à autoridade policial que, constatada a existência de risco atual ou iminente à vida ou integridade física e psicológica da vítima ou de seus dependentes, aplique provisoriamente, até deliberação judicial, algumas das medidas protetivas de urgência, intimando desde logo o agressor.” 10

Neste jaez, não há dúvidas sobre a constitucionalidade da concessão da medida pelo Delegado, como anteparo jurídico, constitucional e democrático à mesma, pois haverá sempre a possibilidade do controle pelo judiciário perante a certeza da existência concreta de um direito fundamental, por uma decisão fundamentada e adequada ao caso concreto, tanto quanto à proteção concreta da vida ou incolumidade física da vítima em iminente perigo e a garantia individual do investigado de se socorrer do controle jurisdicional, acesso aos autos, assistência jurídica por advogado etc.
A medida protetiva de urgência possui natureza jurídica de cautelar pessoal, restando salutar, consequentemente, que seja conferida após subsunção dos fatos com acuidade jurídica da existência de fumus comissi delicti e o periculum libertatis, ou como preferem alguns, de fumus boni iuris e periculum in mora, função jurídica inerente ao cargo de Juiz ou de Delegado de Polícia, este, conforme art. 2º da Lei 12.830/13.
Contudo, o art. 12-C, III padece de flagrante inconstitucionalidade, inclusive já declarada pelo STF em caso idêntico tratado na ADI 2427 e 3441, quando prevê a concessão de uma medida que exige conhecimento jurídico por ocupante de cargo com função jurídica, que o policial, que não ocupa cargo com essas características, substitua o Delegado de Polícia, “quando o Município não for sede de comarca e não houver delegado disponível no momento da denúncia.” (rectius, notitia criminis).
O que o legislador equivocadamente pretende é atribuir ao policial, agente da autoridade, como o policial militar, que ocupa cargo desprovido de atribuição jurídica possa realizar função que não lhe compete, implementando norma equivalente, como ao da Lei 10.704/94 e Lei 10.808/94, que na oportunidade da declaração de sua inconstitucionalidade, destacamos a manifestação no voto do Min. Nelson Jobim, no julgamento da cautelar, fls. 168, que suspendeu a vigência daquelas leis do Estado do Paraná:

“(…) o cargo de delegado de polícia é exercido por cidadão com curso superior em Direito, após aprovação em concurso público.

Exerce atividades em que lhe são exigidos conhecimentos técnicos específicos.

Como tal, o Delegado de carreira somente pode ser substituído por outro servidor também Delegado de carreira.

(…)”

Ainda, a Suprema Corte, em outro julgado, de forma contundente manifesto no voto do Min. Carlos Ayres Brito, na ADI 3441, que declarou inconstitucional dispositivo da Lei 7.138/98, do Estado do Rio Grande do Norte, que autorizada agente da policial civil ou da polícia militar realizar ato típico do cargo de Delegado de Polícia em municípios do interior que não possuíam Delegados lotados, viola o art. 144, §4º e art. 37, II, ambos da CR/88, por não se tratar de ocupantes de cargos que Ministro denominou de “carreiras jurídicas (…) o que requer amplo domínio do Ordenamento Jurídico do País”11.
Por fim, a alteração legislativa garante, com letras garrafais, um dos princípios do quarteto principiológico estruturante do acesso à justiça no Brasil, mencionados por Paulo César Pinheiro Carneiro12 em sua pesquisa sobre acesso à justiça, denominado de Operosidade, na qual pressupõe que “as pessoas, quaisquer que sejam elas, que participam direta ou indiretamente da atividade judicial ou extrajudicial, devem atuar da forma mais produtiva e laboriosa possível para assegurar o efetivo acesso à justiça.” (grifo nosso). Acesso à justiça não é acesso ao judiciário. É muito mais do que isso.13 É acesso à uma ordem jurídica penal justa, a começar pelo Delegado de Polícia.
1 NETO, Francisco Sannini. Lei Maria da Penha e o Delegado de Polícia. Revista Canal Ciências Criminais. Disponível em <http://canalcienciascriminais.com.br/artigo/lei-maria-da-penha-e-o-delegado-de-policia/>, acesso em 14/05/2019
2 ALEXY, Robert. Teoria Discursiva do Direito. Trad. Alexandre Travessoni Gomes Trivisonno. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2014, p. 132.
3 CASTRO, Henrique Hoffmann Monteiro de e CARNEIRO, Pedro Rios. Concessão de medidas protetivas na delegacia é avanço necessário. Artigo publicado na revista eletrônica, Consultor Jurídico. Disponível: >http://www.conjur.com.br/2016-jun-20/concessao-medidas-protetivas-delegacia-avanco-necessario#_ftnref5>, acesso em 14/05/2019
4 ALEXY, Robert. Ob. cit. p, 313.
5 ALEXY, Robert. Ob. cit. p, 318.
6 ALEXY, Robert. Ob. cit. p, 127/128.
7 Ibidem. p, 128.
8 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7a edição, Coimbra: Almedina, 2003, p. 1224
9 NICOLITT, Manual de Processo Penal, 5ªed., São Paulo: RT, 2015, p. 172
10 DIAS, Maria Berenice. Medidas protetivas mais protetoras. Disponível em: <http://www.mariaberenice.com.br/manager/arq/(cod2_13014)Medidas_protetivas_mais_protetoras.pdf>, acesso em 20/06/2016
11 ADI 3.441/RN, Voto do Min. Rel. Caros Ayres Brito, p. 137
12 CARNEIRO, Paulo Cézar Pinheiro. Acesso à justiça: juizados especiais cíveis e ação civil pública. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 57
13 BARBOSA, Ruchester Marreiros. Acesso à justiça ou ao judiciário? Revista Canal Ciências Criminais. Disponível em: <http://canalcienciascriminais.com.br/artigo/acesso-a-justica-ou-acesso-ao-judiciario/#_ftnref2>, acesso em 14/05/2019
Ruchester Marreiros
Delegado de Polícia do Rio de Janeiro. Professor da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro/RJ. Professor de Direito Penal Ambiental da Pós-graduação em Direito Ambiental, Professor conteundista de Direito Penal da DELINEA Tecnologia Educacional, Especialista em Direito Penal e Direito Processual Penal pela Universidade Cândido Mendes-Rio de Janeiro/RJ, Graduado Bacharel em Direito pela Universidade Cândido Mendes/RJ, foi aluno especial do Mestrado em Criminologia e Processo Penal na Universidade Candido Mêndes, foi aluno do Doutorado em Direitos Humanos pela Universidad Nacional Lomas de Zamora, Argentina. Coautor de diversas obras jurídicas publicadas por diversas editoras.

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