Regressiva 30 dias (Dica 13) – Direito Processual Penal

Prezados alunos, nas provas do exame da OAB tem sido comum caírem questões que abordem a respeito da (i) legalidade das prisões provisórias no Processo Penal. Sobre o tema passaremos algumas importantes dicas sobre a prisão em flagrante delito, vejamos:
A palavra ‘flagrante’ vem do latim, significando ‘queimar’. Flagrante delito é o crime que ‘ainda queima’, isto é, que está sendo cometido ou acabou de sê-lo.
A prisão em flagrante é uma medida restritiva da liberdade de natureza processual e pré- cautelar (esse é o nosso entendimento).
Por óbvio, a prisão em flagrante independente de ordem escrita e fundamentada de juiz competente – de quem é surpreendido enquanto comete ou acaba de cometer a infração penal. Aplica-se também à contravenção
Fernando Costa Tourinho Filho entende que a prisão em flagrante é a “salutar providência acautelatória da prova da materialidade do fato e da respectiva autoria”.
Quanto à legalidade da prisão flagrante, diz-se flagrante preparado ou provocado (delito de ensaio, delito de experiência, delito putativo por obra do agente provocador) quando alguém, de forma insidiosa, provoca o agente à prática de um crime e, ao mesmo tempo, toma providências para que ele não se consume.
Assim, no flagrante preparado, o policial ou terceiro induz o agente a praticar o delito e o prende logo em seguida, em flagrante.
Sobre o tema, salienta Marcelo Luiz Leano que o “flagrante preparado é aquele que o agente é incitado à prática criminal mediante uma ilusão, sendo que todas as medidas para se evitar a consumação foram tomadas pelo agente provocador”.
ATENÇÃO: a súmula 145 do Supremo Tribunal Federal pronunciou que “não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”.
Dessa forma, não poderá ser atuado e nem preso em flagrante o agente que é induzido á prática de um crime pela pesdovítima, por terceiro ou pela polícia, tendo em vista que esta modalidade, o flagrante é um procedimento de ação do agente provocador, de molde a tornar impossível a consumação do delito.
Dica do JC: Há certos casos em que a polícia se vale de agente provocador, induzindo ou instigando o autor a praticar determinada ação, mas somente para descobrir real autoria e materialidade de um crime. Assim sendo, não se dá voz de prisão por conta do eventual delito preparado e sim, pelo outro, descoberto em razão deste, como por exemplo, no caso de traficante de drogas que é induzido a vender substância entorpecente que cause dependência física e/ou psíquica a um policial, ou seja, é induzido na prática do delito capitulado no art. 33 da Lei 11.343/06 na modalidade de vender, mas é apanhado transportando a referida droga que dessa forma encontra-se capitulado no mesmo artigo só que na modalidade transportar ou trazer consigo, devendo ser preso em flagrante delito.
Já no flagrante esperado o policial ou terceiro esperam a prática do delito para prender o agente em flagrante. Ora, não há qualquer induzimento, logo a prisão é legal!
Nas palavras do saudoso Mirabete o flagrante esperado é: […] a atividade é apenas de alerta, sem instigar o mecanismo causal da infração, e que procura colher a pessoa ao executar a infração frustando a sua consumação, quer porque recebeu informações a respeito do provável cometimento do crime, quer porque exercia vigilância sobre o delinquente.
Em suma, o flagrante esperado difere-se do preparado, pois naquele não há induzimento a prática criminosa.
No chamado flagrante prorrogado, diferido, protelado ou retardado há um poder conferido á autoridade policial ou aos seus agentes o qual permite a eles procrastinar a prisão imediata do agente que está em estado de flagrância, mantendo este elemento sob observação, á espera de uma oportunidade mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informação.
Em síntese, o policial terá a discricionariedade para deixar de efetuar a prisão em flagrante no momento da prática delituosa, tendo em vista um momento mais importante para a investigação criminal e para a colheita probatória.
Observe a legislação sobre o tema:
Segundo o artigo 8º da Lei nº 12.850/13 poderá ocorrer à ação controlada que consiste em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações.
Eu suma, no decorrer da investigação das atividades da organização criminosa (ou a ela vinculada), mesmo que exista uma situação flagrancial, esta permanecerá suspensa (não haverá o crime de prevaricação), mantendo, as atividades da organização sob observação e acompanhamento, aguardando o momento mais oportuno para atuação com vistas à uma melhor e mais eficaz produção de provas.
Dica do JC: Outro exemplo que se encontra na lei 11.343/06 – art. 53, II: “a não-autuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar número de integrantes de operações de tráfico e distribuição da ação penal cabível”.
Por fim, existe a figura do flagrante forjado, maquinado, fabricado ou urdido, neste, os policiais ou terceiros criam provas de um crime inexistente para prender em flagrante. Exemplo: o policial, ao revistar veículo de terceiro, afirma ter encontrado drogas, quando na verdade foi ele (policial) quem colocou a droga dentro do automóvel visando a incriminação. Apesar da dificuldade de sua prova, quando ele se dá é considerado crime inexistente, e o policial responde por abuso de autoridade. Nada obsta responder por porte da droga e denunciação caluniosa.
Estamos juntos na caminha pelo seu sucesso!
Forte abraço!
A série Regressiva 30 dias
A série Regressiva 30 dias OAB funciona assim: a cada dia um professor posta uma super dica sobre tema relevante a ser cobrado na 1ª fase do XX Exame de Ordem. A forte e consolidada equipe de professores do Projeto Exame de Ordem está preparando um grupo seleto de textos para levar informações quentinhas para você sobre o que esperar do Exame do dia 24 de julho.
Dica 1 Direito Empresarial – Professor André Ramos
Dica 2 Direito Processual Civil – Professor Eduardo Galante
Dica 3 Ética Profissional – Professora Daniela Menezes

Dica 4 Direito Processual Penal – Professor Flávio Milhomem

Dica 5 Direito Tributário – Professor Marcelo Borsio

Dica 6 Direito Civil – Professora Raquel Bueno
Dica 7 Direito Penal Geral – Professor Flávio Daher
Dica 8 Ética Profissional – Professora Daniela Menezes
Dica 9 Direito Processual Civil – Professor Rodrigo Costa
Dica 10 Direito Processual Penal – Professor José Carlos
Dica 11 Direito Processual Penal – Professor Marcelo Ferreira
Dica 12 Direito do Trabalho – Professor Hugo Sousa

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José Carlos – Professor Universitário e Advogado, com especialização em Direito Penal, Direito Processual Penal e Direito Ambiental e Recursos Hídricos. Doutorando em Direito Penal pela Universidade de Buenos Aires (UBA). Professor Titular de Direito Penal e Direito Processual Penal na Universidade Católica de Brasília (UCB). Professor Titular das Faculdades Integradas da União Educacional do Planalto Central (FACIPLAC) nas áreas de Direito Penal, Processo Penal e Laboratório de Prática Jurídica. Participante de bancas examinadoras de Concursos Públicos.

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