Regressiva 30 dias (Dica 4) – Direito Processual Penal – Professor Flávio Milhomem

Querida aluna,
Querido aluno,
Aproveito esta oportunidade ímpar da Regressiva 30 dias para o XX Exame de Ordem para passear por 10 temas de processo penal de extremo interesse. Uns pela complexidade da matéria envolvida, a qual buscaremos explicar, de maneira bastante objetiva, o significado; outros, pela sua novidade no ordenamento jurídico, seja pela inovação legislativa, ou pela nova interpretação jurisprudencial.
Espero que vocês se divirtam tanto quanto eu!
Um abraço do Professor Flávio Milhomem!

1. O princípio da presunção de inocência e a execução provisória da pena

O princípio da presunção de inocência encontra-se previsto na Constituição Federal:
CF, art. 5º:
“LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
Tal princípio, também conhecido como PRINCÍPIO DE NÃO CULPABILIDADE ou PRINCÍPIO DE PRESUNÇÃO RELATIVA DE INOCÊNCIA, assegura ao acusado o direito de ser considerado inocente até o trânsito em julgado da sentença condenatória.
A doutrina entende que não há verdadeira presunção de inocência, mas sim um estado de inocência, o qual admite a prisão cautelar quando presentes os seus requisitos e fundamentos legais.
Neste contexto, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 126.292/SP, firmou entendimento de ser possível o início da execução da pena na pendência de recurso extraordinário ou especial. Isso porque, no plano legislativo, o art. 637 do CPP afirma que os recursos extraordinários não têm efeito suspensivo.
Integra-lhe o conceito o PRINCÍPIO DA PREVALÊNCIA DO INTERESSE DO RÉU (in dubio pro reo); o qual garante que, em caso de dúvida, deve sempre prevalecer o estado de inocência; promovendo-se, assim, a absolvição do réu.

2. Inquérito policial (arquivamento implícito e indireto)

Um dos princípios que rege o oferecimento da ação penal pelo Ministério Público é o da indivisibilidade, o que significa dizer que, em crimes praticados em concurso de pessoas, o Parquet não pode escolher contra quem oferecerá denúncia; devendo apresentá-la contra todos os envolvidos.
Surgiu na doutrina a tese do arquivamento implícito, segundo a qual, caso o MP não oferecesse a denúncia contra alguns dos participantes, em detrimento dos outros, implicitamente estaria arquivando o inquérito policial contra aqueles que não constaram da denúncia. O STF, no entanto, firmou posicionamento em considerar que o arquivamento implícito não foi concebido pelo ordenamento jurídico brasileiro, de modo que nada obsta que o MP proceda ao aditamento da denúncia, no momento em que se verificar a presença de indícios suficientes de autoria de outro corréu.
Já o arquivamento indireto é construção doutrinária a partir da hipótese de o promotor deixar de oferecer denúncia por entender que o juízo é incompetente para a ação penal. Neste caso, o STF já decidiu que se o magistrado discordar da manifestação ministerial, que entende ser o juízo incompetente, deve encaminhar os autos ao procurador-geral de justiça, para, na forma do art. 28 do CPP, dar solução ao caso, vendo-se, na hipótese, um pedido indireto de arquivamento.

3. Ação penal na lesão corporal praticada no contexto de violência doméstica

O STF entende que, em se tratando de lesões corporais, mesmo que de natureza leve ou culposa, praticadas contra a mulher em âmbito doméstico, a ação penal cabível é pública incondicionada (CP, art. 129, §9º).
Os demais crimes, praticados no mesmo contexto, não sofreram alterações, a exemplo da ameaça (CP, art. 147), que permanece como crime de ação penal pública condicionada à representação.

4. Justa causa

A apreciação do pedido de prestação jurisdicional no processo penal, a aplicação de sanção penal a autor de crime, depende da existência de determinados requisitos inerentes à ação, seja ela pública ou privada. Dentre estas, encontra-se a justa causa.
Quando é possível vislumbrar desde logo a arbitrariedade, a total ausência de justiça ou razoabilidade da acusação, é razoável falar-se na falta de justa causa para a ação penal. Hipótese em que se observa a possível falta de justa causa na atividade processual penal se dá no reconhecimento do princípio da insignificância pelo juiz da causa, quando do conhecimento da ação penal.

5. Competência (prorrogação)

A prorrogação de competência é a possibilidade de substituição da competência de um juízo por outro, sem gerar vício processual. Nos casos de competência ratione materiae e ratione personae, a competência é improrrogável, porque ditada por razões de interesse público. Em face da improrrogabilidade, à competência se dá o nome de absoluta. O processo deve ser remetido ao juiz natural determinado por normas constitucionais ou processuais penais, sob pena de nulidade do feito.
No entanto, no caso de concurso de agentes, em que um deles tiver foro privilegiado, todos os coautores e partícipes deverão ser julgados perante esse juízo especial, reunindo-se os processos por conexão ou continência.
Súmula nº 704 – STF:
Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados.
A competência relativa, por seu turno, é a prorrogável; ou seja, aquela que possibilita às partes se submeterem a juiz originariamente incompetente. A competência territorial é, por excelência, competência relativa. Não invocada a tempo a incompetência do foro, reputa-se competente o juízo que conduz o feito, não se admitindo qualquer alegação posterior de nulidade.

6. Provas ilícitas (provas ilícitas por derivação e proporcionalidade)

Por expressa disposição constitucional (CF, art. 5º, LVI), são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.
Serão ilícitas todas as provas produzidas mediante a prática de crime ou contravenção, que violem o ordenamento jurídico constitucional e infraconstitucional (v.g., a confissão obtida por tortura, a captação de conversa por meio de interceptação telefônica clandestina etc.).
Provas ilícitas por derivação são aquelas lícitas em si mesmas (ontologicamente lícitas), mas produzidas a partir de outra ilegalmente obtida. Ex: Obtenção, em juízo, de mandado de busca e apreensão para cumprimento em local que ficou conhecido graças à tortura do autor do crime.
Tais provas, por interpretação do art. 573, §1º, do CPP (“A nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam consequência”), não poderão ser aceitas no processo criminal, já que contaminadas pelo vício da ilicitude em sua origem.
Tal vedação, contudo, não se estende à sua utilização em favor do réu; tratando-se de solução de colisão de direitos fundamentais por meio do princípio da proporcionalidade.

7. Interceptação e escuta telefônica

Gravação clandestina não se confunde com interceptação telefônica. De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é lícita a prova consistente no teor de gravação de conversa telefônica realizada por um dos interlocutores, mesmo que se trate de repórter, sem conhecimento do outro, se não há causa legal específica de sigilo nem de reserva da conversação, sobretudo quando se predestine a fazer prova, em juízo ou inquérito, a favor de quem a gravou.

8. Prisão em flagrante (flagrante esperado, preparado e prorrogado)

Flagrante preparado: ocorre quando o policial, ou terceiro, induz o autor à prática do crime, viciando a sua vontade, e, logo em seguida, o prende em flagrante.
Flagrante esperado: a atividade do policial ou terceiro consiste em simples aguardo do momento do cometimento do crime, sem qualquer atitude de induzimento ou instigação.
Flagrante prorrogado: consiste na postergação da prisão em flagrante do autor de crime, por conveniência da investigação policial, visando à identificação e responsabilização do maior número possível de pessoas envolvidas.
De acordo com o art. 8º, § 1º, da Lei nº 12.850/13, o retardamento da intervenção policial ou administrativa será previamente comunicado ao juiz competente que, se for o caso, estabelecerá os seus limites e comunicará ao Ministério Público.

9. Prisão preventiva em domicílio

A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial (CPP, art. 317).
Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for (CPP, art. 318):
I – maior de 80 (oitenta) anos;
II – extremamente debilitado por motivo de doença grave;
III – imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;
IV – gestante; (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016 – Estatuto da primeira infância)
V – mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)
VI – homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)

10. Liberdade provisória (inafiançabilidade dos crimes hediondos e assemelhados e novo entendimento do STF quanto ao tráfico privilegiado)

A Constituição Federal prevê a inafiançabilidade dos crimes hediondos:
CF/88, Art. 5º:
(…)
XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.
A vedação legal à liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico de entorpecentes, prevista no art. 44 da Lei 11.343/2006, foi julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (HC 104.339/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes), devendo.
Na sessão de 23 de junho, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que o chamado tráfico privilegiado, no qual as penas podem ser reduzidas, conforme o artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), não deve ser considerado crime de natureza hedionda.
No tráfico privilegiado, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
A série Regressiva 30 dias
A série Regressiva 30 dias OAB funciona assim: a cada dia um professor posta uma super dica sobre tema relevante a ser cobrado na 1ª fase do XX Exame de Ordem. A forte e consolidada equipe de professores do Projeto Exame de Ordem está preparando um grupo seleto de textos para levar informações quentinhas para você sobre o que esperar do Exame do dia 24 de julho.
Dica 1  Direito Empresarial – Professor André Ramos
Dica 2 Direito Processual Civil – Professor Eduardo Galante
Dica 3 Ética Profissional – Professora Daniela Menezes

Flávio Milhomem – Mestre em Ciências Jurídico-Penais, Doutorando em Direito e Políticas Públicas, Docente nas disciplinas de Direito Penal e Processo Penal desde 1997, Docente titular do curso de Direito (bacharelado) e da pós-graduação do Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP, Brasília/DF, professor de cursos preparatórios para concursos, Promotor de Justiça Criminal do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios desde 1.997.

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Coordenação Pedagógica – Projeto Exame de Ordem

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