Regressiva OAB 100 dias (Dica 22) – Direito Administrativo : Professor Eduardo Galante

Olá pessoal. Tudo bem? Fortalecidos para a caminhada da aprovação no Exame de Ordem? Bem… Sou o Professor Eduardo Galante e estou aqui para trazer algumas dicas para a 1ª fase do Exame de Ordem sobre a disciplina Direito Administrativo.
“Sonhos são a expressão da alma, são intensos desejos geradores de motivação.
É o que nos dá asas para voar, que nos deixa sem chão. É a nossa motivação pessoal, um verdadeiro mergulho no solo fértil da fé”.
Uma boa maneira de iniciarmos essa preparação é utilizarmos a técnica de estudo que preconiza a aprendizagem por meio de sínteses (resumos ou dicas).
Dessa forma, apresento hoje uma série de dicas de Direito Administrativo elaborada com base em pontos recorrentes e importantes da disciplina. Vamos lá? Pois, sua aprovação está a caminho. Nosso assunto hoje é ATOS ADMINISTRATIVOS.
 
1ª) CONCEITO:

1. em sentido amplo: é uma declaração do Estado ou de quem lhe faça as vezes (ex.: concessionárias), no exercício de prerrogativas públicas (o regime é o público, e não o privado), manifestada mediante providências jurídicas complementares à lei, a título de lhe dar cumprimento (difere da função legislativa), sujeita a controle de legitimidade por órgão jurisdicional (difere da função jurisdicional). Esse conceito é amplo e abrange atos individuais e normativos, unilaterais e bilaterais, declarações de juízo, de conhecimento, de opinião e de vontade, além de outros;
2. em sentido estrito: uma categoria menor de atos associados por uma quantidade maior de traços de afinidade, acrescentando-se as características de concreção e unilateralidade.

2ª) VINCULAÇÃO E DISCRICIONARIEDADE
– Atos vinculados ou regrados: são aqueles em que a Administração age nos estritos limites da lei, simplesmente, porque a lei não deixou opções. Ela estabelece os requisitos para a prática do ato, sem dar ao administrador liberdade de optar por outra forma de agir. Por isso, é que se diz que, diante do poder vinculado, surge, para o administrado, o direito subjetivo de exigir da autoridade a edição do ato, tendo em vista que, preenchidos os requisitos legais, o administrador é obrigado a conceder o que foi requerido.
– Atos discricionários: são aqueles em que a lei prevê mais de um comportamento possível a ser tomado pelo administrador; em um caso concreto, há margem de liberdade para que ele possa atuar com base em um juízo de conveniência e oportunidade, porém sempre dentro dos limites da lei.
 
3ª) ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO

1. Sujeito Competente:

– Conceito: o sujeito competente deve ser necessariamente um agente público, aquele que exerce função pública independentemente do tipo de vínculo.
– Características: depende de previsão legal, é de exercício obrigatório, é irrenunciável, não admite transação, é imodificável, é imprescritível e improrrogável. Podem ser objeto de delegação e avocação quando legalmente autorizadas, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados.
 

1. Forma:

– Conceito: requisito que se apresenta por meio de quatro aspectos: a necessidade de exteriorização da vontade, enquanto condição para a existência do ato; a obediência a formalidades específicas, conforme exige a lei para cada ato; há realização de prévio procedimento administrativo; e o dever de motivação dos atos.
– Princípio da solenidade: para o direito privado, vale o princípio da liberdade de formas, enquanto, para o direito público, a regra é a solenidade. Em razão disso, os atos administrativos devem ser realizados por escrito, só podendo ser formalizados de outra maneira quando a lei assim autorizar.
– Silêncio administrativo: só produz efeito quando a lei expressamente declara. Em razão do direito de petição (art. 5º, XXXIV, CF), há para a Administração o dever de decidir, representando uma violação a um direito líquido e certo do peticionário, questionável, via mandado de segurança, podendo, ainda, caracterizar infração funcional do agente e dever de indenizar.
– Vício na forma:
1) defeito = mera irregularidade sanável, via convalidação, quando não interfere nas garantias do administrado, na segurança e na certeza (quando só prejudica a uniformização);
2) vício de forma insanável = afeta o conteúdo, admite invalidação.

1. c) Motivo:

– Conceito: o motivo é composto por dois pressupostos: o pressuposto de fato, que consiste no conjunto de circunstâncias fáticas que levam à prática do ato, e o pressuposto de direito, que é a norma do ordenamento jurídico que justifica a prática do ato.
– Legalidade do motivo deve observar:

1. a) a materialidade do ato (verdadeiro);
2. b) compatibilidade entre o motivo existente e o motivo previsto na lei;
3. c) compatibilidade entre o motivo e o resultado do ato.

 
– O ato será inválido por vício de motivo quando:

1. a) não for dito o motivo ou ele não existir;
2. b) não existir compatibilidade entre o motivo do ato e o motivo legal;
3. c) quando o motivo legal depender de um critério subjetivo de valoração do administrador e este extrapolar os limites;
4. d) quando existir incongruência entre o motivo e o resultado do ato.

 
– Distinções:
a) motivo: situação objetiva, real, externa ao agente;
b) móvel: intenção, propósito, vontade do agente que praticou o ato. Só é relevante nos atos administrativos discricionários; se viciado por sentimentos de favoritismo, o ato será inválido;
c) motivação: o dever de justificar seus atos, apontando a correlação lógica entre os fatos ocorridos, o fundamento legal e o ato praticado, demonstrando a compatibilidade da conduta com a lei.
 
– Teoria dos motivos determinantes: teoria ligada ao motivo do ato administrativo, prendendo o administrador no momento da execução do ato aos motivos que ele alegou, quando de sua edição, sujeitando-se à demonstração de sua ocorrência, de tal modo que, se inexistentes ou falsos, implicam sua nulidade.
d) Objeto:
– Conceito: o objeto do ato administrativo é o ato em si mesmo considerado, representa o efeito jurídico imediato que esse ato produz: “é o que o ato decide”, “opina”, “certifica”; consiste na alteração, no mundo jurídico, que o ato administrativo se propõe a processar.
 
– Requisitos:

a) licitude – exige que esteja autorizado pela lei (legalidade para direito público);

b) possibilidade – suscetível de ser realizado material e juridicamente;

c) determinação – deve ser determinado ou determinável (art. 104, II, CC).

e) Finalidade:
 
– Conceito: a finalidade é o bem jurídico objetivado pelo ato. Finalidade geral: interesse público.
– Finalidade específica: para cada finalidade que a Administração pretende alcançar, existe um ato definido em lei, pois o ato administrativo caracteriza-se por sua tipicidade.
– Desvio de finalidade ou de poder ocorre quando o agente é competente, entretanto busca finalidade alheia ao interesse público ou finalidade diversa da que lhe é própria. Mesmo que se trate de finalidade lícita e justa, o ato será inválido por divergir da orientação legal, ainda que não exista intenção viciada.
 
4ª) MÉRITO ADMINISTRATIVO
– Conceito: consiste na soma do motivo e do objeto. Denomina-se mérito do ato administrativo, que consiste na análise de conveniência do ato.
– Controle pelo Poder Judiciário: reconhece-se a possibilidade de o Judiciário analisar os atos administrativos que não obedeçam à lei, bem como aqueles que ofendam princípios constitucionais, tais como: a moralidade, a eficiência, a razoabilidade, a proporcionalidade, além de outros. Dessa forma, o Poder Judiciário poderá, inclusive, analisar a conveniência e a oportunidade do ato administrativo discricionário, desde que haja incompatibilidade com o ordenamento vigente, demonstrando-se a ilegalidade desta conveniência e oportunidade. Sendo assim, é possível o controle pelo Poder Judiciário quanto à legalidade, mas não quanto ao mérito.
 
5ª) ELEMENTOS E PRESSUPOSTOS
– Observações: O termo elemento sugere a ideia de parte componente de um todo, entretanto alguns elementos selecionados pela maioria dos doutrinadores não podem ser considerados partes do ato, porque são exteriores a ele, surgindo, assim, a expressão “pressupostos”. Em resumo temos:

a) elementos – condição para a existência do ato jurídico;

b) pressupostos de existência – condições para que exista ato administrativo;

c) pressupostos de validade – condições para que o ato administrativo seja válido.

– Elementos:
– conteúdo: é a decisão (OBJETO);
– forma: entendida, aqui, somente como exteriorização da vontade (FORMA).
– Pressupostos:
– Existência

a) objeto: sobre o que o ato decide, o assunto (OBJETO);

b) pertinência do ato com o exercício da função administrativa.

– Validade

a) pressuposto subjetivo: qualidades do sujeito (SUJEITO);

b) pressupostos objetivos: requisitos do motivo (MOTIVO); requisitos procedimentais, exigência de procedimento administrativo prévio (FORMA);

c) pressupostos teleológicos: finalidade (FINALIDADE);

d) pressuposto lógico: também denominado causa, corresponde à correlação entre o motivo declarado no ato e o seu resultado (MOTIVO);

e) pressuposto formalístico: são as formalidades específicas exigidas para a realização do ato (FORMA).

6ª) ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO
– Presunção de legitimidade e veracidade: Segundo este atributo, os atos administrativos presumem-se legais, isto é, compatíveis com a lei, e legítimos, porque coadunam com as regras da moral e são verdadeiros, considerando que os fatos alegados estão condizentes com a realidade posta. Essa presunção permite que esse ato produza todos os seus efeitos até qualquer prova em contrário. Trata-se de presunção relativa, juris tantum, admitindo-se prova em contrário.
– Autoexecutoriedade: O atributo da autoexecutoriedade autoriza a Administração a executar diretamente seus atos e fazer cumprir suas determinações, sem precisar recorrer ao Judiciário, admitindo-se até o uso de força, se necessário, sempre que for autorizada por lei. Divide-se em: exigibilidade, que consiste no poder de tomar a decisão (meio coercitivo), e executoriedade, no poder de o administrador executá-la sem a autorização do Poder Judiciário.
– Imperatividade: Em razão deste atributo, a Administração pode impor unilateralmente as suas determinações válidas, desde que dentro da legalidade, o que retrata a coercibilidade imprescindível ao cumprimento ou à execução de seus atos. A imperatividade não está presente em todos os atos administrativos. É restrita àqueles que impõem obrigações aos administrados, não existindo nos atos negociais, enunciativos e convencionais.
 
7ª) CLASSIFICAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO
– Quanto aos destinatários: atos gerais (atingem a coletividade como um todo) e individuais (têm destinatários determinados);
– Quanto ao alcance: atos internos (só produzem efeitos dentro da Administração) e externos (produzem efeitos dentro e fora da Administração);
– Quanto à manifestação da vontade: atos unilaterais (uma manifestação de vontade) e bilaterais (acordo de vontades);

– Quanto ao grau de liberdade: atos vinculados (não têm conveniência e oportunidade, não têm juízo de valor, não têm liberdade) e discricionários (há análise de conveniência e oportunidade, liberdade de escolha de acordo com os limites da lei);

– Quanto ao objeto: atos de império (aqueles em que a Administração se utiliza da supremacia do interesse público), de gestão (patamar de igualdade com o particular) e de expediente (objetiva impulsionar o processo e não tem conteúdo decisório);
– Quanto à formação: ato simples (perfeito e acabado com uma única manifestação de vontade), composto (depende de mais de uma manifestação de vontade, sendo uma principal e a outra secundária e emanam de um mesmo órgão) e complexo (depende de mais de uma manifestação de vontade, ambas em patamar de igualdade e emanadas de órgãos diferentes);
– Quanto à estrutura do ato: atos concretos (dispõem para um único caso determinado) e abstratos (cuidam de situações ainda indefinidas);
– Quanto aos efeitos: atos constitutivos (criam uma situação jurídica nova) e declaratórios (reconhecem uma situação preexistente);
– Quanto aos resultados na esfera jurídica: atos ampliativos (ampliam a esfera de direitos do destinatário) e restritivos (restringem a esfera de direitos do destinatário);
– Quanto à situação jurídica que criam: atos-regra (criam situações gerais e abstratas), atos subjetivos (criam situações particulares e concretas) e atos-condição (aqueles que alguém pratica, incluindo-se isoladamente ou mediante acordo com outrem, debaixo de situações criadas pelos atos-regra).
 
8ª) MODALIDADES

a) Atos normativos: são aqueles atos que contêm comando geral e abstrato, visando à correta aplicação da lei, detalhando melhor o que a lei previamente estabeleceu. São espécies: regulamentos, decretos, instruções normativas, regimentos, resolução e deliberações.

b) Atos ordinatórios: são aqueles que visam a disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta funcional dos seus agentes, representando exercício do poder hierárquico do Estado. São espécies de atos ordinatórios: as portarias, as instruções, os avisos, as circulares, as ordens de serviço, os ofícios e os despachos.

c) Atos negociais: são aqueles que contêm uma declaração de vontade da Administração, coincidente com a pretensão do particular, visando concretizar atos jurídicos, nas condições previamente impostas pela Administração Pública. São espécies: alvará, licença, concessão, permissão, autorização administrativa, admissão, aprovação e homologação.

d) Atos enunciativos: são todos aqueles em que a Administração se limita a certificar ou atestar um determinado fato, ou então a emitir uma opinião acerca de um tema definido. Por exemplo: a certidão, a emissão de atestado e o parecer.

e) Atos punitivos: são aqueles que contêm uma sanção imposta pela Administração àqueles que infringem disposições legais, regulamentares e ordinatórias de bens e serviços públicos, visando punir ou reprimir as infrações administrativas ou o comportamento irregular dos servidores ou dos particulares, perante a Administração, podendo a atuação ser interna ou externa. Como exemplo, as multas, as interdições, embargos de obras. Dependem, em qualquer caso, de processo administrativo, com a observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa.

9ª) FORMAÇÃO E EFEITOS

a) Perfeição: processo de conclusão do ato. Ato perfeito é o que completou o ciclo necessário à sua formação, quando esgotadas as fases necessárias à sua produção. Não significa que o ato não tem vícios; seu sentido é o de consumação.

b) Validade: é a adequação do ato às exigências normativas. Ato válido é aquele expedido em absoluta conformidade com as exigências do sistema normativo, quando se encontra adequado aos requisitos estabelecidos pela ordem jurídica, sob pena de invalidação.

c) Eficácia: é a disponibilidade para a produção de efeitos típicos do ato. Ato eficaz é aquele que está disponível para a produção de seus efeitos próprios, ou seja, quando o desencadear de seus efeitos típicos não se encontra dependente de qualquer evento posterior (ele está pronto para atingir o fim a que se destina).

10ª) EXTINÇÃO
I) Cumprimento de seus efeitos
– esgotamento do conteúdo jurídico (o gozo de férias);
– execução material (uma demolição);
– implemento de condição resolutiva ou termo final.
II)Desaparecimento do sujeito ou do objeto (morte extingue os efeitos da nomeação, a tomada pelo mar de um terreno de marinha extingue a enfiteuse)
 
III)      Retirada do ato pelo Poder Público (ato concreto)

a) revogação;

b) invalidação;

c) cassação (descumprimento de condições impostas);

d) caducidade (superveniência de norma jurídica que tornou inadmissível a situação anterior);

e) contraposição (atos de competências diversas, mas com efeitos contrapostos – g., exoneração de um funcionário que aniquila os efeitos do ato de nomeação).

 
IV) Renúncia – extinção dos efeitos, porque o beneficiário abre mão (exemplo: renúncia a um cargo de Secretário)
 
11ª) ANULAÇÃO E REVOGAÇÃO

 
 
Bem pessoal… Acredito que com essas dicas vocês terão condições de fomentar os seus estudos para enfrentar a 1ª fase do Exame de Ordem.
ESTUDAR E TRANSFORMAR!
 
OBRAS CONSULTADAS PARA ELABORAÇÃO DO PRESENTE RESUMO:
– Curso de Direito Administrativo, Fernanda Marinela, 2016.
– Manual de Direito Administrativo. José Carvalho dos Santos Filho, 2016.
– Curso de Direito Administrativo, Maria Sylvia Zanella de Prieto, 2016.
 

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Eduardo Galante é Mestre em Direito pela Universidade São Carlos, mestrando em Educação pela Universidade da Cidade de São Paulo – UNICID, especialista em Direito Civil, Direito Processual Civil, Direito Constitucional, Direito Administrativo e em Direito Penal pela Faculdade Processus. Graduado em Direito e em Secretariado. Professor de cursos de pós-graduação e de graduação em faculdades de Brasília, tendo ministrado disciplinas, como: Direito Civil, Direito Processual Civil, entre outras. Ministra cursos preparatórios para concursos públicos e para o Exame da Ordem. É professor em cursos de extensão e de atualização na área jurídica. Palestrante, instrutor e consultor para certames públicos. Servidor Público há 25 anos.

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Coordenação Pedagógica – Projeto Exame de Ordem

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