Regressiva OAB 100 dias (Dica 24) – Direito Administrativo : Professor Gustavo Scatolino

Súmula vinculante nº 13 do STF e Agentes Políticos
Com o intuito de ressaltar a aplicação dos princípios administrativos, dentre eles a impessoalidade, o STF editou a súmula vinculante de nº 13; mas ao julgar o RE nº RE 579.951 deu um novo sentido à referida súmula, para excluir de sua incidência os cargos políticos, como os de Ministro, ou Secretário Estadual ou Municipal; isso em virtude de terem esses cargos natureza eminentemente política; diversa, portanto, da que caracteriza os cargos e funções de confiança em geral, que têm feição nitidamente administrativa.
A súmula vinculante nº 13 vedou “a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da união, dos estados, do distrito federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a constituição federal”.
A edição de tal súmula decorreu da publicação da Resolução nº 07/2005, do Conselho Nacional de Justiça. Por meio desse ato, o CNJ proibiu a prática de nepotismo no âmbito do Poder Judiciário, a pretexto de emprestar eficácia a diversos princípios constitucionais. Porém, foi interposta Ação Declaratória de Constitucionalidade, ADC n° 12, pela Associação dos Magistrados Brasileiros.
Foi deferida medida cautelar, suspendendo a discussão da questão pelas instâncias inferiores. Posteriormente, julgou-se procedente a ADC nº 12, declarando a constitucionalidade da resolução do Conselho Nacional de Justiça, com eficácia erga omnes e efeito vinculante (ADC n° 12, Tribunal Pleno, 2009). Com isso, o nepotismo no âmbito do Poder Judiciário já tinha um marco inicial para sua extinção.
Na mesma data do julgamento de mérito da ADC n° 12, em 20 de agosto de 2008, o STF julgou o Recurso Extraordinário n° 579.951, em que se questionava a prática de nepotismo no âmbito do Poder Executivo. E o recurso foi provido, para anular a nomeação de um “aparentado com agente político” para cargo em comissão. Entendeu-se que a vedação ao nepotismo se estenderia aos demais Poderes da República. E, para a caracterização de atos como nepotismo, utilizou-se dos mesmos critérios fixados pela Resolução n° 07 do CNJ. Era o fim do nepotismo também para os demais Poderes da República.
Contudo, foram excluídas do alcance dessa vedação as nomeações para cargos de natureza política, ou seja, de agentes políticos. Em síntese, decidiu o Tribunal que é proibido ao agente público de quaisquer dos Poderes nomear parentes até o terceiro grau para cargos ou empregos públicos, ressalvando-se as nomeações para cargos de agentes políticos.
Na sessão do dia seguinte a esses históricos julgamentos, o Supremo Tribunal Federal aprovou a Súmula Vinculante nº 13, expressando que a vedação à prática do nepotismo se estende a todos os três Poderes e em todas as esferas federativas.
Ao se analisar o conteúdo da súmula vinculante nº 13, percebe-se que a redação é confusa. Inclusive, na leitura da ata da sessão de aprovação verifica-se a dificuldade em se encontrarem os termos corretos para a edição. Na parte final do enunciado, consta a seguinte redação atual: “compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a constituição federal”. Na sessão, foi cogitado utilizar a expressão “inclusive” ou “abrangendo”, ao invés de “compreendido”. Com efeito, esperava-se que uma súmula vinculante só fosse editada após o tema ter sido amplamente debatido; mas o STF analisou poucos casos e já foi editando a referida súmula.
Além do mais, o texto fala em parentes na linha reta, colateral e por afinidade até o terceiro grau, divergindo, assim, do Código Civil, que limita o parentesco por afinidade até o segundo grau.
A súmula também não pode criar o impedimento para que parentes assumam função de confiança no mesmo órgão, pessoa jurídica ou até mesmo em qualquer esfera de governo. É possível que dois irmãos sejam servidores efetivos do mesmo órgão (concursados) e venham a assumir função de confiança ou cargo em comissão, desde que não haja relação de subordinação entre eles. Entendimento contrário resultaria em impedir que um parente recebesse uma função de confiança no órgão, caso outro já fosse nomeado para função semelhante.
Apesar de todos esses questionamentos, o STF, com a edição da súmula vinculante nº 13, veda, expressamente, essa conduta em todos os Poderes e em toda a Administração Pública de todos os níveis da Federação, com a ressalva de sua aplicação aos agentes políticos.^[1]
A nomeação de parentes ou cônjuge para cargos em comissão ou função de confiança viola não apenas o princípio da impessoalidade, mas também o princípio da moralidade, entre outros. Por isso, em concurso público todas as opções abaixo podem ser consideradas corretas:
Aplicações da súmula vinculante nº 13 do STF
Decisões relevantes do STF sobre aplicação da Súmula Vinculante nº 13:
Limitação do Código Civil em relação ao parentesco por afinidade – “Como relatado, a autora impetrou mandado de segurança contra ato do Presidente do Tribunal de Contas do Estado do Piauí, questionando a ilegalidade de sua exoneração de cargo em comissão naquela Corte de Contas em razão de ser sobrinha da esposa do Conselheiro Luciano Nunes Santos. A medida liminar foi deferida e, posteriormente, confirmada na sentença que concedeu a segurança, sob o fundamento de que a impetrante não podia ser alcançada pela Súmula Vinculante 13, pois o parentesco por afinidade é limitado aos ascendentes, descendentes e irmãos do cônjuge ou companheiro, nos termos do art. 1.595, § 1º, do Código Civil. Tal entendimento não merece prosperar. A Súmula Vinculante 13 é expressa em incluir a nomeação de parentes por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, no conceito de nepotismo. Tal formulação, é verdade, pode se entender que conflitaria com o conceito de parentesco delimitado na lei civil, que conforme já ressaltado, limita-o aos ascendentes, descendentes e irmãos do cônjuge ou companheiro. Essa suposta incompatibilidade, contudo, foi afastada por este Tribunal por ocasião do julgamento da ADC 12-MC/DF, Rel. Min. Ayres Britto.” Rcl 9.013, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Decisão Monocrática, julgamento em 21.9.2011, DJe de 26.9.2011.
Súmula Vinculante 13 e não exaustão das possibilidades de nepotismo – “Ao editar a Súmula Vinculante nº 13, a Corte não pretendeu esgotar todas as possibilidades de configuração de nepotismo na Administração Pública, dada a impossibilidade de se preverem e de se inserirem, na redação do enunciado, todas as molduras fático-jurídicas reveladas na pluralidade de entes da Federação (União, estados, Distrito Federal, territórios e municípios) e das esferas de Poder (Executivo, Legislativo e Judiciário), com as peculiaridades de organização em cada caso. Dessa perspectiva, é certo que a edição de atos regulamentares ou vinculantes por autoridade competente para orientar a atuação dos demais órgãos ou entidades a ela vinculados quanto à configuração do nepotismo não retira a possibilidade de, em cada caso concreto, proceder-se à avaliação das circunstâncias à luz do art. 37, caput, da CF/88.” MS 31.697, Relator Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, julgamento em 11.3.2014, DJe de 2.4.2014.
Servidor público efetivo indicado para cargo em comissão e relação de parentesco com servidor não efetivo do mesmo órgão – “Considerada a amplitude e a complexidade da estrutura administrativa dos diversos órgãos do Poder Judiciário no tocante à gestão de seus servidores (efetivos ou não), entendo que não configura nepotismo a nomeação de pessoa sem vínculo efetivo com o órgão para cargo de direção, chefia ou assessoramento sem que se questione a existência de qualquer influência do servidor efetivo com quem o nomeado é casado, mantém relação estável ou possui relação de parentesco sobre a autoridade nomeante, seja para fins de se alcançarem interesses pessoais do servidor efetivo (devido a relações de amizade, subordinação ou mudança de localidade, por exemplo) ou da autoridade nomeante (mediante troca de favores), sob pena se afrontar um dos princípios que a própria Resolução CNJ nº 7/05 e a Súmula Vinculante nº 13 pretenderam resguardar, qual seja, o princípio constitucional da impessoalidade.” MS 28.485, Relator Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, julgamento em 11.11.2014, DJe de 4.12.2014.
Nepotismo e lei estadual que prevê hipóteses de exceção – “A previsão impugnada, ao permitir (excepcionar), relativamente a cargos em comissão ou funções gratificadas, a nomeação, a admissão ou a permanência de até dois parentes das autoridades mencionadas no caput do art. 1º da Lei estadual nº 13.145/1997 e do cônjuge do chefe do Poder Executivo, além de subverter o intuito moralizador inicial da norma, ofende irremediavelmente a Constituição Federal.” ADI 3.745, Relator Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgamento em 15.5.2013, DJe de 1.8.2013.
^[1].      NÃO APLICAÇÃO DA S.V. nº 13 A CARGOS DE CONSELHEIROS DE TRIBUNAIS DE CONTAS por ser cargo técnico e não político: “Entendeu-se que estariam presentes os requisitos autorizadores da concessão da liminar. Considerou-se que a natureza do cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas não se enquadraria no conceito de agente político, uma vez que exerce a função de auxiliar do Legislativo no controle da Administração Pública e que o processo de nomeação do irmão do Governador, ao menos numa análise perfunctória dos autos, sugeriria a ocorrência de vícios que maculariam a sua escolha por parte da Assembléia Legislativa do Estado. (..). Rcl 6702 AgR-MC/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 4.3.2009 STF

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Gustavo Scatolino – Atualmente é Procurador da Fazenda Nacional. Bacharel em Direito e Pós-graduado em Direito Administrativo e Processo Administrativo. Ex-Assessor de Ministro do STJ. Aprovado em vários concursos públicos, dentre eles, Analista Judiciário do STJ, exercendo essa função durante 5 anos, e Procurador do Estado do Espírito Santo.

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