Regressiva OAB 100 dias (Dica 77) – Direito do Trabalho: Professor José Gervásio

AVISO PRÉVIO
 
O aviso prévio possui previsão constitucional no art. 7º, XXI, cuja regra preceitua:
“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XXI – aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei”.
Essa proporcionalidade apenas foi estabelecida na lei 12.506/11, a qual descreve:
“Art. 1^o O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei n^o 5.452, de 1^o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.
Parágrafo único.  Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias”.
Como se percebe, o mínimo de 30 dias foi preservado, sendo estipulado um acréscimo de 3 dias para cada ano trabalhado, o que evidentemente inclui o primeiro ano. Citamos o seguinte julgado do Tribunal Superior do Trabalho:
(…) AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL AO TEMPO DE SERVIÇO – DIFERENÇAS – FORMA DE CÁLCULO. O Tribunal Regional assinalou que o empregado trabalhou por um período de oito anos e cinco meses. Fundamentou que, para fins da proporcionalidade do aviso prévio, os anos começam a ser contados somente a partir do primeiro período de doze meses. Decidiu, pois, que o autor faz jus a 51 dias de aviso prévio proporcional. Vê-se, assim, que a controvérsia está na inclusão ou não do primeiro ano completo de serviço no cálculo do acréscimo de três dias ao aviso prévio. Segundo se verifica no art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 12.506/2011, serão devidos 30 dias de aviso prévio aos empregados que contem ATÉ 1 (UM) ANO DE SERVIÇO na mesma empresa (caput). A esse aviso prévio serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa. Em outras palavras, o acréscimo de três dias por ano será devido desde o momento em que a relação contratual exceda o prazo de um ano (parágrafo único). Consignado no acórdão regional que o empregado trabalhou por um período de oito anos e cinco meses, o trabalhador faz jus a 54 dias de aviso prévio, e não 51 dias, como decidiu a Turma Regional. Recurso de revista conhecido por violação do art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 12.506/2011 e provido. CONCLUSÃO: Recurso de revista integralmente conhecido e provido.
( RR – 1361-85.2012.5.02.0443 , Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 19/10/2016, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 21/10/2016)
 
Importante lembrar que a proporcionalidade apenas pode ser aplicada para as rescisões ocorridas após a vigência da lei mencionada, conforme Súmula 441 do TST:
AVISO PRÉVIO. PROPORCIONALIDADE – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 O direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço somente é assegurado nas rescisões de contrato de trabalho ocorridas a partir da publicação da Lei nº 12.506, em 13 de outubro de 2011.
Além disso, essa proporcionalidade não é aplicável quando o empregado pede demissão, situação em que incide apenas o aviso prévio de 30 dias. Entendimento contrário acarretaria uma dificuldade significativa do empregado de se desligar do trabalho.
 
Esse inclusive tem sido o entendimento do TST sobre o tema. Vejamos um julgado interessante:
RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. PROPORCIONALIDADE DO AVISO PRÉVIO AO TEMPO DE SERVIÇO. VANTAGEM ESTENDIDA APENAS AOS EMPREGADOS. A Lei nº. 12.506/2011 é clara em considerar a proporcionalidade uma vantagem estendida aos empregados (caput do art. 1º do diploma legal), sem a bilateralidade que caracteriza o instituto original, fixado em 30 dias desde 5.10.1988. A bilateralidade restringe-se ao aviso prévio de 30 dias, que tem de ser concedido também pelo empregado a seu empregador, caso queira pedir demissão (caput do art. 487 da CLT), sob pena de poder sofrer o desconto correspondente ao prazo descumprido (art. 487, § 2º, CLT). Esse prazo de 30 dias também modula a forma de cumprimento físico do aviso prévio (aviso trabalhado): redução de duas horas de trabalho ao dia, durante 30 dias (caput do art. 488, CLT) ou cumprimento do horário normal de trabalho durante o pré-aviso, salvo os últimos sete dias (parágrafo único do art. 488 da CLT). A escolha jurídica feita pela Lei n. 12.506/2011, mantendo os trinta dias como módulo que abrange todos os aspectos do instituto, inclusive os desfavoráveis ao empregado, ao passo que a proporcionalidade favorece apenas o trabalhador, é sensata, proporcional e razoável, caso considerados a lógica e o direcionamento jurídicos da Constituição e de todo o Direito do Trabalho. Trata-se da única maneira de se evitar que o avanço normativo da proporcionalidade se converta em uma contrafacção, como seria impor-se ao trabalhador com vários anos de serviço gravíssima restrição a seu direito de se desvincular do contrato de emprego. Essa restrição nunca existiu no Direito do Trabalho nem na Constituição, que jamais exigiram até mesmo do trabalhador estável ou com garantia de emprego (que tem – ou tinha – vantagem enorme em seu benefício) qualquer óbice ao exercício de seu pedido de demissão. Ora, o cumprimento de um aviso de 60, 80 ou 90 dias ou o desconto salarial nessa mesma proporção fariam a ordem jurídica retornar a períodos selvagens da civilização ocidental, antes do advento do próprio Direito do Trabalho – situação normativa incompatível com o espírito da Constituição da República e do Direito do Trabalho brasileiros. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido.
( RR – 456-37.2012.5.03.0028 , Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 18/05/2016, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/05/2016)
 
Logo, essa proporcionalidade deve ser considerada, dentre as hipóteses mais tradicionais de extinção do contrato, para fins de rescisão sem justa causa, rescisão indireta e culpa recíproca.
 
Por oportuno, considerando que se trata da quantidade de dias, convém lembrar que a contagem segue a regra do art. 132 do Código Civil:
Art. 132. Salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluído o dia do começo, e incluído o do vencimento.
 
O próprio TST editou a Súmula 380 sobre o tema: “AVISO PRÉVIO. INÍCIO DA CONTAGEM. ART. 132 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 122 da SBDI-I) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 Aplica-se a regra prevista no “caput” do art. 132 do Código Civil de 2002 à contagem do prazo do aviso prévio, excluindo-se o dia do começo e incluindo o do vencimento”. (ex-OJ nº 122 da SBDI-I – inserida em 20.04.1998)
Logo, sendo o empregado pré-avisado na segunda, independentemente do horário, o prazo do aviso começa a correr na terça.
Quanto à jornada de trabalho durante o aviso prévio, devemos verificar inicialmente quem promoveu a iniciativa da rescisão. Se essa iniciativa pertenceu ao trabalhador, a jornada será normal, uma vez que o aviso, nessa hipótese, é benefício voltado ao empregador para busque novo empregado para a função a ser desocupada.
Por outro lado, caso a iniciativa rescisória seja do empregador, o aviso é concedido em benefício do empregado, o qual necessita de tempo para buscar nova recolocação no mercado. Assim, a lei prevê uma faculdade ao obreiro, qual seja, ou a redução de 2 horas diárias ou a redução de 7 dias corridos.
 
Esse período pode ser constatado no art. 488 da CLT:
Art. 488 – O horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, e se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, será reduzido de 2 (duas) horas diárias, sem prejuízo do salário integral.
Parágrafo único – É facultado ao empregado trabalhar sem a redução das 2 (duas) horas diárias previstas neste artigo, caso em que poderá faltar ao serviço, sem prejuízo do salário integral, por 1 (um) dia, na hipótese do inciso l, e por 7 (sete) dias corridos, na hipótese do inciso lI do art. 487 desta Consolidação.
Essa menção de 1 dia não foi recepcionada pela Constituição, já que o prazo mínimo do aviso prévio é de 30 dias (art. 7º, XXI, da CF).
Cuidado especial com o trabalhador rural, visto que sua regra é um pouco distinta do art. 488 da CLT, na forma do art. 15 da Lei 5.889/73:
Art. 15. Durante o prazo do aviso prévio, se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, o empregado rural terá direito a um dia por semana, sem prejuízo do salário integral, para procurar outro trabalho.
Entretanto, uma prática irregular pode ser comumente percebida. Diversos empregadores decidem pagar as duas horas de redução ou os sete dias como fossem horas extras. Essa conduta impede que o instituto cumpra sua finalidade (busca de novo emprego) e é tida como inválida pela jurisprudência.
Nesse sentido segue a Súmula 230 do TST: “AVISO PRÉVIO. SUBSTITUIÇÃO PELO PAGAMENTO DAS HORAS REDUZIDAS DA JORNADA DE TRABALHO (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 É ilegal substituir o período que se reduz da jornada de trabalho, no aviso prévio, pelo pagamento das horas correspondentes”.
Portanto, constatada essa irregularidade patronal, haverá condenação do empregador no pagamento de aviso prévio indenizado.
Outro ponto relevante do aviso prévio refere-se à consideração do seu tempo para diversos fins trabalhistas. A lógica deriva do art. 487, § 1º, da CLT: “A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço”.
Um primeiro efeito prático pode ser visto pela baixa na CTPS. O TST entende que, devendo ser considerado o tempo de aviso, deve a baixa ocorrer ao final desse período. Nessa direção segue a OJ 82 da SDI-I: “AVISO PRÉVIO. BAIXA NA CTPS (inserida em 28.04.1997) A data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado”.
Logo, sendo o empregado com menos de um ano de vínculo pré-avisado em 17.08.16, a baixa na CTPS deve ocorrer em 16.09.16 (contados trinta dias a partir de 18.8.16, incluindo o 31.8.16).
Um segundo efeito prático alude ao termo inicial da prescrição bienal (art. 7º, XXIX, da CF). A OJ 83 da SDI-I estabelece: “AVISO PRÉVIO. INDENIZADO. PRESCRIÇÃO (inserida em 28.04.1997) A prescrição começa a fluir no final da data do término do aviso pré- vio. Art. 487, § 1º, CLT”.
 

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José Gervásio – Ex-Procurador do Estado do Goiás. Ex-Procurador da Fazenda Nacional. Juiz do Trabalho. Ministra as matérias de Direito do Trabalho, Direito Processual do Trabalho e Direito Administrativo.
 
 
 

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