Tópicos especiais para o MPF #2 – Proteção Internacional dos povos indígenas

Para ficar por dentro deste importante tema para o 30º Concurso para o cargo de Procurador da República, é importante conhecer bem os seguintes instrumentos internacionais:

• Convenção nº 169 da OIT
• Convenção sobre a Proteção e Promoção da Diversidade das Expressões Culturais
• Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas
• Declaração Americana sobre os Direitos dos Povos Indígenas
• Vamos falar um pouco sobre cada uma deles.

Convenção nº. 169 da OIT

O primeiro marco normativo internacional de proteção dos direitos dos povos indígenas foi a Convenção nº 107 da Organização Internacional do Trabalho, de 1957, que teve como objetivo de melhorar as condições de trabalho dos índios.

Nessa época, porém, predominava um projeto de assimilação dos povos indígenas, ou seja, que esses deveriam progressivamente se integrar à civilização não indígena. Por essa razão, a Convenção nº 107 assegurou a proteção dos povos indígenas apenas até a sua integração na comunidade nacional.

Posteriormente, a Convenção nº 107 foi substituída pela Convenção nº 169, de 1989, chamada de “Convenção Sucessória”. Esta convenção foi promulgada pelo Estado brasileiro pelo Decreto nº 5.051, de 2004, e possui apenas 23 Estados-Partes. No Brasil, a Convenção nº 169 tem status supralegal.

Importante: a Corte IDH já entendeu que a Convenção nº 169 serve como baliza interpretativa dos direitos previstos na Convenção Americana mesmo para os Estados que não a assinaram (caso Sarayaku b. Equador)!

A Convenção nº 169 evoluiu da visão assimilacionista/integracionista que caracterizava a Convenção nº 107 para o reconhecimento de uma sociedade pluriétnica, sendo atualmente a única convenção internacional sobre os direitos dos povos indígenas.

A Convenção 169 aplica-se, conforme prevê o seu art. 1º, aos povos tribais e aos povos indígenas, que são assim definidos:

• Povos tribais: aqueles cujas condições sociais, culturais e econômicas os distingam de outros setores da coletividade nacional, e que estejam regidos, total ou parcialmente, por seus próprios costumes ou tradições ou por legislação especial (definição pelo traço distintivo);
• Povos indígenas: assim considerados pelo fato de descenderem de populações que habitavam o país ou uma região geográfica pertencente ao país na época da conquista ou da colonização ou do estabelecimento das atuais fronteiras estatais e que, seja qual for sua situação jurídica, conservam todas as suas próprias instituições sociais, econômicas, culturais e políticas, ou parte delas (definição pelo vínculo histórico e cultural).

A doutrina observa que o termo “povos tribais” refere-se, sobretudo, aos povos que vivem na África e na Ásia, e “povos indígenas”, aos que são encontrados na América Latina (HEINZE, Hans-Joachim, 2010, p. 315)

A Convenção nº 169 adota expressamente o critério da autoidentificação: “[a] consciência de sua identidade indígena ou tribal deverá ser considerada como critério fundamental para determinar os grupos aos que se aplicam as disposições da presente Convenção” (art. 1.2).

A Convenção, ademais, preocupou-se em assinalar que “[a] utilização do termo ‘povos’ […] não deverá ser interpretada no sentido de ter implicação alguma no que se refere aos direitos que possam ser conferidos a esse termo no direito internacional” (art. 1.3). Essa observação tem como finalidade dizer que a Convenção não ampara pretensões de secessão dos povos indígenas dos Estados ondes estiverem localizados.

A Convenção também consagra, em seu art. 8º, o “princípio do pluralismo jurídico e respeito aos costumes indígenas”, de modo que a aplicação da legislação nacional deve levar em conta os costumes e o direito consuetudinário desses povos, respeitando-se os direitos humanos nacional e internacionalmente reconhecidos.

A Convenção 169 possui regras sobre a sujeição dos povos indígenas e tribais ao sistema penal estatal. Há, além de uma regra geral que determina o respeito aos métodos aos quais os povos interessados recorrem tradicionalmente para a repressão dos delitos cometidos pelos seus membros, na medida em que isso for compatível com o sistema jurídico nacional e com os direitos humanos internacionalmente reconhecidos (art. 9.1), uma regra específica que determina que os costumes desses povos sejam levados em conta quando autoridades e tribunais forem solicitados para se pronunciarem sobre questões penais (art. 9.2).

Quanto às sanções penais, a Convenção ainda estabelece que “[q]uando sanções penais sejam impostas pela legislação geral a membros dos povos mencionados, deverão ser levadas em conta as suas características econômicas, sociais e culturais” e que deve ser dada preferência a tipos de punição diversos do encarceramento (art. 10).

Finalmente, a fim de dificultar a saída dos Estados da Convenção, esta estabelece que o Estado, após a ratificação, somente poderá denunciá-la após a expiração de um prazo de dez anos contados da entrada em vigor, sendo que a denúncia só surte efeito um ano após o registro (art. 39.1).

Convenção sobre a Proteção e Promoção da Diversidade das Expressões Culturais

A Convenção da UNESCO sobre a Proteção e Promoção da Diversidade das Expressões Culturais, foi adotada em 20 de outubro de 2005 e internalizada pelo Brasil em 1º de agosto de 2007 (Decreto nº 6.177).

A Convenção considera a diversidade cultural um patrimônio comum da humanidade (preâmbulo), devendo, por isso, ser protegida para benefício das gerações presentes e futuras.

São objetivos da Convenção (art. 1º):

• proteger e promover a diversidade das expressões culturais;
• criar condições para que as culturas floresçam e interajam livremente em benefício mútuo;
• encorajar o diálogo entre culturas a fim de assegurar intercâmbios culturais mais amplos e equilibrados no mundo em favor do respeito intercultural e de uma cultura da paz;
• fomentar a interculturalidade de forma a desenvolver a interação cultural, no espírito de construir pontes entre os povos;
• promover o respeito pela diversidade das expressões culturais e a conscientização de seu valor nos planos local, nacional e internacional;
• reafirmar a importância do vínculo entre cultura e desenvolvimento para todos os países, especialmente para países em desenvolvimento, e encorajar as ações empreendidas no plano nacional e internacional para que se reconheça o autêntico valor desse vínculo;
• reconhecer natureza específica das atividades, bens e serviços culturais enquanto portadores de identidades, valores e significados;
• reafirmar o direito soberano dos Estados de conservar, adotar e implementar as políticas e medidas que considerem apropriadas para a proteção e promoção da diversidade das expressões culturais em seu território;
• fortalecer a cooperação e a solidariedade internacionais em um espírito de parceria visando, especialmente, o aprimoramento das capacidades dos países em desenvolvimento de protegerem e de promoverem a diversidade das expressões culturais.
• Os princípios diretores da Convenção são os seguintes (art. 2º):
• Princípio do respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais
• Princípio da soberania
• Princípio da igual dignidade e do respeito por todas as culturas
• Princípio da solidariedade e cooperação internacionais
• Princípio da complementaridade dos aspectos econômicos e culturais do desenvolvimento
• Princípio do desenvolvimento sustentável
• Princípio do acesso equitativo
• Princípio da abertura e do equilíbrio

Não é propriamente uma convenção sobre os direitos dos povos indígenas, mas é considerada importante para esses povos porque consagra o dever dos Estados de proteger a diversidade cultural e respeitar a cultura indígena.

Aqui vale destacar que a Convenção reconhece a importância dos conhecimentos tradicionais como fonte de riqueza material e imaterial, assim como a sua contribuição para o desenvolvimento sustentável (preâmbulo).

Para finalizar, merece destaque o art. 7º, que contém a obrigação de adoção de medidas para a promoção das expressões culturais:

1) As partes procurarão criar em seu território um ambiente que encoraje indivíduos e grupos sociais a:

a) criar, produzir, difundir, distribuir suas próprias expressões culturais, e a elas ter acesso, conferindo a devida atenção às circunstâncias e necessidades especiais da mulher, assim como dos diversos grupos sociais, incluindo as pessoas pertencentes às minorias e povos indígenas;

b) ter acesso às diversas expressões culturais provenientes do seu território e dos demais países do mundo;

2) As Partes buscarão também reconhecer a importante contribuição dos artistas, de todos aqueles envolvidos no processo criativo, das comunidades culturais e das organizações que os apóiam em seu trabalho, bem como o papel central que desempenham ao nutrir a diversidade das expressões culturais.

Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas

Também deve ser mencionada a Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas, de 13 de setembro de 2007. Segundo a Declaração, “[o]s indígenas têm direito, como povos ou como pessoas, ao desfrute pleno de todos os direitos humanos e as liberdades fundamentais reconhecidas pela Carta das Nações Unidas, a Declaração Universal de Direitos Humanos e a normativa internacional dos direitos humanos” (art. 1º).

Não é um tratado, mas um instrumento de soft law. Serve, porém, como vetor interpretativo das disposições constantes de instrumentos internacionais vinculantes.

Alguns dos direitos previstos na Declaração são os seguintes:

• Pleno exercício dos direitos humanos, sem discriminação

Autodeterminação (significa direito ao autogoverno, mas não à secessão)

• Território

Consentimento livre, prévio e informado: a Declaração também reitera a regra da necessidade do consentimento livre, prévio e informado dos povos indígenas por meio de suas instituições representativas antes que os Estados tomem ou apliquem medidas legislativas e administrativas que os afetem (art. 19).

• Educação e saúde de acordo com as suas práticas

Desenvolvimento

• Cultura

Propriedade imaterial sobre o conhecimento tradicional: Os povos indígenas têm o direito de manter, controlar, proteger e desenvolver seu patrimônio cultural, seus conhecimentos tradicionais, suas expressões culturais tradicionais e as manifestações de suas ciências, tecnologias e culturas, compreendidos os recursos humanos e genéticos, as sementes, os medicamentos, o conhecimento das propriedades da fauna e da flora, as tradições orais, as literaturas, os desenhos, os esportes e jogos tradicionais e as artes visuais e interpretativas. Também têm o direito de manter, controlar, proteger e desenvolver sua propriedade intelectual sobre o mencionado patrimônio cultural, seus conhecimentos tradicionais e suas expressões culturais tradicionais (art. 31.1).

• Manutenção dos contatos transfronteiriços

Declaração Americana sobre os Direitos dos Povos Indígenas

Finalmente, temos que falar sobre a Declaração Americana sobre os Direitos dos Povos Indígenas, de 2016.

Também não é um tratado, mas um instrumento de soft law. Serve, porém, como vetor interpretativo das disposições constantes de instrumentos internacionais vinculantes.

A Declaração se aplica aos povos indígenas das Américas (art. I.1), que são assim determinados pelo critério da autoidentificação (art. I.2).

Na Declaração, os Estados reconhecem e respeitam o caráter pluricultural e multilíngue dos povos indígenas que fazem parte integrante de suas sociedades (art.II).