A EC 109/21 e a aplicação do ajuste fiscal

Uma das principais inovações da EC 109/21 foi a introdução de regras que tratam da aplicação de ajuste fiscal pelos entes.

Vamos fazer uma análise completa de todos os artigos que tratam do tema (167-A a 167-G).

O primeiro ponto trata da hipótese de aplicação do ajuste fiscal, que ocorre com a verificação de que a relação entre despesas e receitas correntes é superior a 95% no período de 12 meses.

O §4 do art. 167-A prevê que a apuração deve ser realizada bimestralmente.

Veja que o artigo prevê uma espécie bem semelhante ao previsto na Lei de Responsabilidade Fiscal.

Art. 167-A. Apurado que, no período de 12 (doze) meses, a relação entre despesas correntes e receitas correntes supera 95% (noventa e cinco por cento), no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, é facultado aos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, ao Ministério Público, ao Tribunal de Contas e à Defensoria Pública do ente, enquanto permanecer a situação, aplicar o mecanismo de ajuste fiscal de vedação da: (…)

Existem diversas vedações a serem aplicadas caso o limite seja atingido.

A primeira delas trata da concessão, a qualquer título, de vantagem, aumento, reajuste ou adequação de remuneração de membros de Poder ou de órgão, de servidores e empregados públicos e de militares.

O artigo excetua os derivados de sentença judicial transitada em julgado ou de determinação legal anterior ao início da aplicação das medidas de que trata este artigo

Também ficam proibidas a criação de cargo, emprego ou função que implique aumento de despesa; alteração de estrutura de carreira que implique aumento de despesa e admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título. Nesse último caso, ficam ressalvadas:

• as reposições de cargos de chefia e de direção que não acarretem aumento de despesa;
• as reposições decorrentes de vacâncias de cargos efetivos ou vitalícios;
• as contratações temporárias de que trata o inciso IX do caput do art. 37 desta Constituição; e
• as reposições de temporários para prestação de serviço militar e de alunos de órgãos de formação de militares;

Outra proibição relevante trata da realização de concurso público. Veja que a vedação se aplica a novos cargos, mas não impede a reposição das vacâncias.

Somada às medidas acima, tem-se a vedação de criação ou majoração de auxílios, vantagens, bônus, abonos, verbas de representação ou benefícios de qualquer natureza, inclusive os de cunho indenizatório, em favor de membros de Poder, do Ministério Público ou da Defensoria Pública e de servidores e empregados públicos e de militares, ou ainda de seus dependentes, com exceção dos  derivados de sentença judicial transitada em julgado ou de determinação legal anterior ao início da aplicação das medidas de que trata este artigo;

Para finalizar a vasta lista de proibições, inclui-se: i)a criação de despesa obrigatória; ii)a adoção de medida que implique reajuste de despesa obrigatória acima da variação da inflação, observada a preservação do poder aquisitivo referida no inciso IV do art. 7 da CF; iii) a criação ou expansão de programas e linhas de financiamento; iv) a remissão, renegociação ou refinanciamento de dívidas que impliquem ampliação das despesas com subsídios e subvenções e concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária.

Enquanto as medidas acima não forem cumpridas, ficam vedadas:

i)a concessão, por qualquer outro ente da Federação, de garantias ao ente envolvido;

1. ii) a tomada de operação de crédito por parte do ente envolvido com outro ente da Federação, diretamente ou por intermédio de seus fundos, autarquias, fundações ou empresas estatais dependentes, ainda que sob a forma de novação, refinanciamento ou postergação de dívida contraída anteriormente.
   • Exceção: os financiamentos destinados a projetos específicos celebrados na forma de operações típicas das agências financeiras oficiais de fomento.
   • 6º Ocorrendo a hipótese de que trata o caput deste artigo, até que todas as medidas nele previstas tenham sido adotadas por todos os Poderes e órgãos nele mencionados, de acordo com declaração do respectivo Tribunal de Contas, é vedada:

I – a concessão, por qualquer outro ente da Federação, de garantias ao ente envolvido;

II – a tomada de operação de crédito por parte do ente envolvido com outro ente da Federação, diretamente ou por intermédio de seus fundos, autarquias, fundações ou empresas estatais dependentes, ainda que sob a forma de novação, refinanciamento ou postergação de dívida contraída anteriormente, ressalvados os financiamentos destinados a projetos específicos celebrados na forma de operações típicas das agências financeiras oficiais de fomento.”

A Emenda prevê que as medidas podem ser tomadas quando apurado que a despesa corrente supera 85% (oitenta e cinco por cento) da receita corrente, sem exceder o percentual de 95%.

Devemos ficar atentos a alguns detalhes acerca dessas medidas, pois elas poderão ser tomadas no todo ou em parte; serão implementadas por atos do Chefe do Poder Executivo e terão vigência imediata.

É importante lembrar que a Emenda faculta aos demais Poderes e órgãos autônomos implementá-las em seus respectivos âmbitos.

Além disso, o ato deve ser submetido, em regime de urgência, à apreciação do Poder Legislativo, perdendo eficácia em caso de rejeição, decurso de 180 dias sem aproximação ou quando não for mais verificada a hipótese que o autorizou.

Art. 167-A

(…)

I – concessão, a qualquer título, de vantagem, aumento, reajuste ou adequação de remuneração de membros de Poder ou de órgão, de servidores e empregados públicos e de militares, exceto dos derivados de sentença judicial transitada em julgado ou de determinação legal anterior ao início da aplicação das medidas de que trata este artigo;

II – criação de cargo, emprego ou função que implique aumento de despesa;

III – alteração de estrutura de carreira que implique aumento de despesa;

IV – admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, ressalvadas:

1. a) as reposições de cargos de chefia e de direção que não acarretem aumento de despesa;
2. b) as reposições decorrentes de vacâncias de cargos efetivos ou vitalícios;
3. c) as contratações temporárias de que trata o inciso IX do caput do art. 37 desta Constituição; e
4. d) as reposições de temporários para prestação de serviço militar e de alunos de órgãos de formação de militares;

V – realização de concurso público, exceto para as reposições de vacâncias previstas no inciso IV deste caput;

VI – criação ou majoração de auxílios, vantagens, bônus, abonos, verbas de representação ou benefícios de qualquer natureza, inclusive os de cunho indenizatório, em favor de membros de Poder, do Ministério Público ou da Defensoria Pública e de servidores e empregados públicos e de militares, ou ainda de seus dependentes, exceto quando derivados de sentença judicial transitada em julgado ou de determinação legal anterior ao início da aplicação das medidas de que trata este artigo;

VII – criação de despesa obrigatória;

VIII – adoção de medida que implique reajuste de despesa obrigatória acima da variação da inflação, observada a preservação do poder aquisitivo referida no inciso IV do caput do art. 7º desta Constituição;

IX – criação ou expansão de programas e linhas de financiamento, bem como remissão, renegociação ou refinanciamento de dívidas que impliquem ampliação das despesas com subsídios e subvenções;

X – concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária.

• 1º Apurado que a despesa corrente supera 85% (oitenta e cinco por cento) da receita corrente, sem exceder o percentual mencionado no caput deste artigo, as medidas nele indicadas podem ser, no todo ou em parte, implementadas por atos do Chefe do Poder Executivo com vigência imediata, facultado aos demais Poderes e órgãos autônomos implementá-las em seus respectivos âmbitos.
• 2º O ato de que trata o § 1º deste artigo deve ser submetido, em regime de urgência, à apreciação do Poder Legislativo.
• 3º O ato perde a eficácia, reconhecida a validade dos atos praticados na sua vigência, quando:

I – rejeitado pelo Poder Legislativo;

II – transcorrido o prazo de 180 (cento e oitenta) dias sem que se ultime a sua apreciação; ou

III – apurado que não mais se verifica a hipótese prevista no § 1º deste artigo, mesmo após a sua aprovação pelo Poder Legislativo.

Veja abaixo outras previsões específicas acerca das disposições do art. 167-A:

• não constituem obrigação de pagamento futuro pelo ente da Federação ou direitos de outrem sobre o erário;
• não revogam, dispensam ou suspendem o cumprimento de dispositivos constitucionais e legais que disponham sobre metas fiscais ou limites máximos de despesas.

O art. 167-B prevê que a adoção do regime extraordinário fiscal durante o estado de calamidade pública será cabível somente naquilo em que a urgência for incompatível com o regime regular.

Art. 167-B. Durante a vigência de estado de calamidade pública de âmbito nacional, decretado pelo Congresso Nacional por iniciativa privativa do Presidente da República, a União deve adotar regime extraordinário fiscal, financeiro e de contratações para atender às necessidades dele decorrentes, somente naquilo em que a urgência for incompatível com o regime regular, nos termos definidos nos arts. 167-C, 167-D, 167-E, 167-F e 167-G desta Constituição.

Por sua vez, o art. 167-C permite a adoção de processos simplificados de contratação de pessoal:

Art. 167-C. Com o propósito exclusivo de enfrentamento da calamidade pública e de seus efeitos sociais e econômicos, no seu período de duração, o Poder Executivo federal pode adotar processos simplificados de contratação de pessoal, em caráter temporário e emergencial, e de obras, serviços e compras que assegurem, quando possível, competição e igualdade de condições a todos os concorrentes, dispensada a observância do § 1º do art. 169 na contratação de que trata o inciso IX do caput do art. 37 desta Constituição, limitada a dispensa às situações de que trata o referido inciso, sem prejuízo do controle dos órgãos competentes.

Existe também a possibilidade de dispensa da observância de limites legais pelas proposições legislativas quando tiverem propósito exclusivo de enfrentar a calamidade e suas consequências sociais e econômicas. A vigência será restrita à sua duração e não podem tratar de despesa obrigatória de caráter continuado

Segue abaixo uma lista dos limites dispensados:

• quanto à criação, à expansão ou ao aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento de despesa e
• à concessão ou à ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária da qual decorra renúncia de receita.
• “Art. 167-D. As proposições legislativas e os atos do Poder Executivo com propósito exclusivo de enfrentar a calamidade e suas consequências sociais e econômicas, com vigência e efeitos restritos à sua duração, desde que não impliquem despesa obrigatória de caráter continuado, ficam dispensados da observância das limitações legais quanto à criação, à expansão ou ao aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento de despesa e à concessão ou à ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária da qual decorra renúncia de receita.

O parágrafo único prevê a inaplicabilidade do art. 195,§3 durante a vigência da calamidade pública.

Repare que o artigo diz que a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.

Parágrafo único. Durante a vigência da calamidade pública de âmbito nacional de que trata o art. 167-B, não se aplica o disposto no § 3º do art. 195 desta Constituição.

O art. 167, III é outra regra que deixa de ser aplicada durante a vigência da calamidade pública. O artigo traz a conhecida regra de ouro que proíbe a realização de operações de créditos que excedam o montante das despesas de capital, ressalvadas as autorizadas mediante créditos suplementares ou especiais com finalidade precisa, aprovados pelo Poder Legislativo por maioria absoluta;

Art. 167-E. Fica dispensada, durante a integralidade do exercício financeiro em que vigore a calamidade pública de âmbito nacional, a observância do inciso III do caput do art. 167 desta Constituição.”

Existem outras previsões aplicáveis durante a vigência da calamidade pública. Vamos listá-las abaixo:

• dispensados, durante a integralidade do exercício financeiro em que vigore a calamidade pública, os limites, as condições e demais restrições aplicáveis à União para a contratação de operações de crédito, bem como sua verificação;
• o superávit financeiro apurado em 31 de dezembro do ano imediatamente anterior ao reconhecimento pode ser destinado:
• à cobertura de despesas oriundas das medidas de combate à calamidade pública de âmbito nacional
• ao pagamento da dívida pública.
• essa disposição não se aplica às fontes de recursos:

=> decorrentes de repartição de receitas a Estados, ao Distrito Federal e a Municípios;

=> decorrentes das vinculações estabelecidas pelos arts. 195, 198, 201, 212, 212-A e 239 desta Constituição;

=>  destinadas ao registro de receitas oriundas da arrecadação de doações ou de empréstimos compulsórios, de transferências recebidas para o atendimento de finalidades determinadas ou das receitas de capital produto de operações de financiamento celebradas com finalidades contratualmente determinadas.

“Art. 167-F. Durante a vigência da calamidade pública de âmbito nacional de que trata o art. 167-B desta Constituição:

I – são dispensados, durante a integralidade do exercício financeiro em que vigore a calamidade pública, os limites, as condições e demais restrições aplicáveis à União para a contratação de operações de crédito, bem como sua verificação;

II – o superávit financeiro apurado em 31 de dezembro do ano imediatamente anterior ao reconhecimento pode ser destinado à cobertura de despesas oriundas das medidas de combate à calamidade pública de âmbito nacional e ao pagamento da dívida pública.

• 1º Lei complementar pode definir outras suspensões, dispensas e afastamentos aplicáveis durante a vigência do estado de calamidade pública de âmbito nacional.

• 2º O disposto no inciso II do caput deste artigo não se aplica às fontes de recursos:

I – decorrentes de repartição de receitas a Estados, ao Distrito Federal e a Municípios;

II – decorrentes das vinculações estabelecidas pelos arts. 195, 198, 201, 212, 212-A e 239 desta Constituição;

III – destinadas ao registro de receitas oriundas da arrecadação de doações ou de empréstimos compulsórios, de transferências recebidas para o atendimento de finalidades determinadas ou das receitas de capital produto de operações de financiamento celebradas com finalidades contratualmente determinadas.

Por fim, é importante deixar registrada a previsão do art. 167-G, com destaque para a faculdades dos demais entes para aplicar as vedações.

Essa previsão foi muito questionada já que a faculdade acaba se tornando uma obrigatoriedade na medida em que os entes estarão submetidos às restrições do § 6º do art. 167-A até que tenham adotado as medidas em sua integralidade.

Art. 167-G. Na hipótese de que trata o art. 167-B, aplicam-se à União, até o término da calamidade pública, as vedações previstas no art. 167-A desta Constituição.

• 1º Na hipótese de medidas de combate à calamidade pública cuja vigência e efeitos não ultrapassem a sua duração, não se aplicam as vedações referidas nos incisos II, IV, VII, IX e X do caput do art. 167-A desta Constituição.
• 2º Na hipótese de que trata o art. 167-B, não se aplica a alínea “c” do inciso I do caput do art. 159 desta Constituição, devendo a transferência a que se refere aquele dispositivo ser efetuada nos mesmos montantes transferidos no exercício anterior à decretação da calamidade.
• 3º É facultada aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a aplicação das vedações referidas no caput, nos termos deste artigo, e, até que as tenham adotado na integralidade, estarão submetidos às restrições do § 6º do art. 167-A desta Constituição, enquanto perdurarem seus efeitos para a União.