A face oculta da Lei Antifacção: O triunfo do Direito Penal do autor no Brasil?

1. O Contexto e a Definição de Organização Criminosa

A base do sistema “antifacção” reside na Lei nº 12.850/2013. Ela define organização criminosa como a associação de quatro ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, com o objetivo de obter vantagem mediante a prática de infrações penais graves (penas máximas superiores a 4 anos ou de caráter transnacional). 

Com o advento do Pacote Anticrime, o legislador buscou endurecer o tratamento dado aos integrantes dessas estruturas. O foco principal foi asfixiar a comunicação e a progressão de regime de quem exerce o comando ou mantém vínculos com facções, sob a justificativa de que a periculosidade desses agentes exige um regime diferenciado.

2. As Alterações Drásticas na Execução Penal

Uma das mudanças mais severas ocorreu no Art. 112 da LEP. Atualmente, a progressão de regime para quem exerce o comando de organização criminosa estruturada para crimes hediondos é de 75% da pena, sendo vedado o livramento condicional 

Além disso, o Art. 2º, § 9º da Lei nº 12.850/2013 estabelece que o condenado por integrar organização criminosa não poderá progredir de regime ou obter benefícios se houver elementos que indiquem a manutenção do vínculo associativo 

3. A Crítica Central: O Direito Penal do Autor

A maior crítica doutrinária a esse modelo é a transição do Direito Penal do Fato para o Direito Penal do Autor. No Direito Penal do Fato, pune-se o indivíduo pelo que ele fez. Já no Direito Penal do Autor, a punição recai sobre o que o indivíduo é ou pelo seu estilo de vida.

Ao condicionar benefícios penais à “manutenção do vínculo” ou ao “status de comando”, a lei acaba punindo a personalidade ou a periculosidade presumida do agente. Isso é considerado uma herança de regimes autoritários e é amplamente rechaçado pela doutrina garantista.

4. A Teoria do Direito Penal do Inimigo (Günther Jakobs)

A “Lei Antifacção” é apontada como uma materialização da teoria do Direito Penal do Inimigo, desenvolvida pelo jurista alemão Günther Jakobs. Segundo essa visão, o Estado deve distinguir entre o “cidadão” e o “inimigo”.

“De acordo com a visão preconizada pelo contestado e brilhante autor alemão Günther Jakobs, o Estado, detentor do jus puniendi, deve proceder de duas formas diferentes ao punir a prática de crimes: ao criminoso eventual, comum, chamado ‘delinquente-cidadão’ com garantias e direitos plenos, será aplicado o “Direito Penal do cidadão”, e ao chamado ‘delinquente inimigo’ será aplicado o “Direito Penal do inimigo”, um Direito Penal de exceção, cujas garantias e direitos podem ser mitigados e até suprimidos.” 

5. Características do Inimigo no Ordenamento Brasileiro

Na teoria de Jakobs, o inimigo é aquele que se afasta do Direito de forma duradoura e não oferece garantias de que se comportará como pessoa. No Brasil, o legislador parece ter identificado o integrante de facção como esse “inimigo”, aplicando-lhe um Direito Penal de terceira velocidade.

As principais características desse modelo, presentes na Lei Antifacção, incluem a antecipação da punição, a desproporcionalidade das penas e a relativização de garantias processuais 

6. Problemas Constitucionais e a Dignidade Humana

A aplicação dessa teoria no Brasil gera graves problemas constitucionais. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana impede que qualquer indivíduo seja tratado como mero objeto de repressão estatal, perdendo seu status de sujeito de direitos.

O Princípio da Individualização da Pena (Art. 5º, XLVI, CF) também é violado quando a lei estabelece vedações automáticas a benefícios baseadas apenas no rótulo de “membro de facção” 

7. A Inconstitucionalidade da Vedação ao Livramento Condicional

A vedação absoluta ao livramento condicional para certos casos de organização criminosa é alvo de questionamentos. O livramento condicional é a última etapa da ressocialização. Proibi-lo de forma abstrata fere a finalidade reformatória da pena.

Doutrinadores argumentam que o Estado não pode criar “subcategorias” de cidadãos para os quais as garantias constitucionais não se aplicam. Esse fenômeno é incompatível com o Estado Democrático de Direito brasileiro.

8. O Papel do Judiciário e a Presunção de Inocência

Exigir que o réu prove que “não mantém mais vínculo” com a organização para obter um direito é impor uma prova diabólica, invertendo o ônus da prova em desfavor do acusado. Isso fere frontalmente a Presunção de Inocência.

O STJ já se manifestou sobre a impossibilidade de perpetuar a aplicação do Direito Penal do Autor, destacando que o fato não se torna culpável por circunstâncias referentes apenas aos antecedentes do réu 

9. Impacto nos Concursos Públicos e na Advocacia

Para o concursando, é vital memorizar os novos lapsos do Art. 112 da LEP e a definição do Art. 1º da Lei 12.850/13. As bancas costumam cobrar a literalidade, mas as provas discursivas exigem essa visão crítica sobre o Direito Penal do Inimigo.

Para o advogado, a estratégia passa por questionar a fundamentação das decisões que negam benefícios baseadas apenas em “informações de inteligência”. É necessário exigir provas concretas de atos atuais de colaboração, combatendo a estigmatização.

10. Conclusão: O Equilíbrio Necessário

Em suma, embora o combate ao crime organizado seja uma necessidade, ele não pode ocorrer ao custo do atropelo das garantias fundamentais. A “Lei Antifacção” caminha em uma linha tênue entre a eficiência e o autoritarismo.

O desafio é filtrar esses dispositivos à luz da Constituição de 1988, garantindo que a punição seja severa para quem comete crimes graves, mas sempre respeitando o limite da dignidade humana e da culpabilidade pelo fato.

QUADRO-RESUMO

Para facilitar a memorização e a compreensão didática dos conceitos discutidos, elaborei um quadro comparativo que sintetiza as diferenças fundamentais entre o modelo clássico (Direito Penal do Cidadão) e o modelo de exceção (Direito Penal do Inimigo), este último muito presente nas críticas à “Lei Antifacção”.

Quadro Comparativo: Direito Penal do Cidadão vs. Direito Penal do Inimigo

Fundamentação Doutrinária

A distinção apresentada no quadro acima encontra amparo na doutrina clássica que analisa a teoria de Günther Jakobs. É essencial que o estudante e o advogado compreendam que, no modelo do “inimigo”, o Estado abre mão de tratar o indivíduo como cidadão para combatê-lo como uma ameaça externa ao sistema:

“De acordo com a visão preconizada pelo contestado e brilhante autor alemão Günther Jakobs, o Estado, detentor do jus puniendi, deve proceder de duas formas diferentes ao punir a prática de crimes: ao criminoso eventual, comum, chamado ‘delinquente-cidadão’ com garantias e direitos plenos, será aplicado o “Direito Penal do cidadão”, e ao chamado ‘delinquente inimigo’ será aplicado o “Direito Penal do inimigo”, um Direito Penal de exceção, cujas garantias e direitos podem ser mitigados e até suprimidos.” (fonte jus: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1-conceitos-e-aspectos-gerais-de-direito-penal-manual-de-direito-penal-5-ed-2025/5549396428)

Aplicação Prática na “Lei Antifacção”

Ao analisar a Lei nº 13.964/2019, observe como os critérios do “Direito Penal do Inimigo” se manifestam:

1. Celeridade e Rigor: A implementação de processos e execuções penais que visam a aplicação imediata de regimes gravosos (fonte jus: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1-conceitos-e-aspectos-gerais-de-direito-penal-manual-de-direito-penal-5-ed-2025/5549396428).
2. Identificação pela Periculosidade: O uso do status de “liderança de organização criminosa” para negar direitos, independentemente do comportamento carcerário atual (Art. 2º, § 9º da Lei 12.850/13).
3. Barreiras à Ressocialização: A vedação ao livramento condicional para chefes de facções ultraviolentas (Art. 112, VI, ‘b’ da LEP), o que retira a perspectiva de retorno gradual à liberdade (fonte jus: https://www.jusbrasil.com.br/topicos/11690508/artigo-112-da-lei-n-7210-de-11-de-julho-de-1984).

Dica para Provas e Petições: Sempre que se deparar com uma norma que restringe direitos baseada apenas no “perfil” do réu ou em sua “suposta ligação” com grupos, utilize o argumento da vedação ao Direito Penal do Autor e a incompatibilidade do Direito Penal do Inimigo com o Art. 5º da Constituição Federal (fonte jus: https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10641516/artigo-5-da-constituicao-federal-de-1988).

Autora: Carolina Carvalhal Leite. Mestranda em Direito Penal. Especialista em Direito Penal e Processo Penal; e, Especialista em Ordem Jurídica e Ministério Público. Graduada em Direito pelo UniCeub – Centro Universitário de Brasília em 2005. Docente nas disciplinas de Direito Penal, Processo Penal e Legislação Extravagante em cursos de pós-graduação, preparatórios para concursos e OAB (1ª e 2ª fases). Ex-servidora pública do Ministério Público Federal (Assessora-Chefe do Subprocurador-Geral da República na Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão – PFDC). Advogada inscrita na OAB/DF e OAB/SC.