A ação controlada e a intervenção da polícia judiciária

Por Márcio Adriano Anselmo | Conjur
Os últimos acontecimentos relacionados ao acordo de colaboração premiada de executivos do Grupo JBS trouxeram à discussão o instituto da ação controlada, que, embora presente há alguns anos, tem sua utilização predominantemente nas investigações de crimes de tráfico de drogas e armas. Trata-se de importante meio de investigação e prova para o enfrentamento da criminalidade organizada, sobretudo em razão da necessidade em se dotar de eficiência a investigação criminal, frente aos avanços alcançados pela criminalidade. Nosso objetivo aqui é tratar do seu instituto, visando expor seus parâmetros básicos no ordenamento pátrio, esclarecendo seu alcance.
A figura do flagrante postergado, diferido ou prorrogado[1] é prevista na legislação visando a melhor colheita de provas, prevendo a legislação a flexibilização do momento da prisão em flagrante, regra do artigo 301 do CPP que assim traz:
Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.
A regra prevista no artigo 301 do Código de Processo Penal começou a ser relativizada a partir da Lei 9.034/95, que previu inicialmente o instituto da ação controlada.
Entre os meios de investigação previstos pela nova Lei de Crime Organizado (Lei 12.850/2013), temos a ação controlada, que visa melhor dotar a investigação de mecanismos que permitam alcançar a integralidade da investigação das organizações criminosas. Topograficamente previsto no capítulo II da Lei 12.850/2013, que trata da investigação e dos meios de obtenção de prova, foi objeto de tratamento pela seção II.
O texto legal que trata da ação controlada se apresenta dividido em dois artigos, sendo o primeiro com noções gerais do instituto e seu procedimento, descrito em quatro parágrafos e, no segundo artigo, trata da ação controlada transnacional (que não será objeto de tratamento no presente artigo):
Art. 8º Consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações.

• 1º O retardamento da intervenção policial ou administrativa será previamente comunicado ao juiz competente que, se for o caso, estabelecerá os seus limites e comunicará ao Ministério Público.
• 2º A comunicação será sigilosamente distribuída de forma a não conter informações que possam indicar a operação a ser efetuada.
• 3º Até o encerramento da diligência, o acesso aos autos será restrito ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia, como forma de garantir o êxito das investigações.
• 4º Ao término da diligência, elaborar-se-á auto circunstanciado acerca da ação controlada.

Para análise do conceito de ação controlada, parte-se inicialmente do conceito legal, previsto no caput do artigo 8º, que não difere da conceituação tradicional que se dava ao instituto da ação controlada, que nada mais é do que protelar uma intervenção policial no tempo para que a mesma se concretize em momento mais adequado. Trata-se, assim, de uma regra excepcional à prisão em flagrante.
Tradicionalmente usada no acompanhamento de cargas de drogas e armas destinadas ao tráfico, o instituto pode ter inúmeras aplicações práticas na investigação das organizações criminosas. Como exemplo, nos casos recentes, o acompanhamento de entrega de dinheiro a título de corrupção a agentes políticos.
Em que pese a prisão em flagrante seja a regra, conforme previsto no artigo 301 do Código de Processo Penal, o dispositivo em questão permite postergar sua realização, afastando eventual prevaricação ou infração administrativa por parte do agente que não realiza a ação ao tomar conhecimento da mesma.
Inicialmente, a ação controlada era prevista inicialmente no artigo 2° da Lei 9.034/1995, revogado pelo novo diploma legal, que previa:
Art. 2º Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas:
I – (Vetado).
II – a ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações.
O instituto da ação controlada também encontrou previsão no artigo 53 da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), que dispõe que:
Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios:
I – a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes;
II – a não atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível.
Parágrafo único. Na hipótese do inciso II deste artigo, a autorização será concedida desde que sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores.
Destaca-se ainda o artigo 4º-B da Lei 9.613, que também traz uma espécie de ação controlada:
Art. 4º-B. A ordem de prisão de pessoas ou as medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores poderão ser suspensas pelo juiz, ouvido o Ministério Público, quando a sua execução imediata puder comprometer as investigações.
Assim, cabe ao delegado de Polícia, enquanto autoridade policial, a faculdade de aplicar o instituto, retardando assim a intervenção policial.
Destaque-se que a figura da ação controlada difere frontalmente da figura do flagrante preparado, objeto da Súmula 145 do STF, no qual o sujeito é induzido ardilosamente a praticar o delito. Na ação controlada não há qualquer induzimento. Parte da doutrina entende não haver distinção entre ação controlada e entrega vigiada prevista na Lei de Drogas. Veja-se, por exemplo, as posições de Edilson Mougenot Bonfim[2] e Eduardo Cabette[3].
Rodrigo Carneiro Gomes[4], por sua vez, distingue a ação controlada da entrega vigiada da seguinte forma:
A ação controlada e a entrega vigiada são terminologias diversas, embora usadas indistintamente, talvez porque ambas tenham idêntico objetivo: maior eficácia probatória e repressiva na medida em que possibilitam a identificação do maior número de integrantes de uma quadrilha ou organização criminosa.
O conceito de ação controlada é mais amplo, pois permite o controle e vigilância (observação e acompanhamento, no texto legal) de qualquer ação criminosa e não apenas a entrega vigiada de entorpecentes (no caso da Convenção de Viena) e de armas (no caso da Convenção Interamericana contra a Fabricação e o Tráfico Ilícitos de Armas de Fogo). Pode-se considerar, assim, que a entrega vigiada é uma das modalidades de ação controlada.
A entrega vigiada é prevista inicialmente na Convenção de Viena, que dispõe:
1 – Se os princípios fundamentais dos respectivos ordenamentos jurídicos internos o permitirem, as Partes adotarão medidas necessárias, dentro de suas possibilidades, para que se possa recorrer, de forma adequada, no plano internacional, à entrega vigiada, com base nos acordos e ajustes mutuamente negociados, com a finalidade de descobrir as pessoas implicadas em delitos estabelecidos de acordo com o parágrafo 1 do Artigo 3 e de encetar ações legais contra estes. 2 – As decisões de recorrer à entrega vigiada serão adotadas, caso a caso, e poderão, quando necessário, levar em conta ajustes financeiros e entendimentos relativos ao exercício de sua competência pelas Partes interessadas. 3 – As remessas ilícitas, cuja entrega vigiada tenha sido negociada poderão, com o consentimento das Partes interessadas, ser interceptadas e autorizadas a prosseguir intactas ou tendo sido retirado ou subtraído, total ou parcialmente, os entorpecentes ou substâncias psicotrópicas que continham”. Assim, pela Convenção de Viena, são requisitos caracterizadores da entrega vigiada: 1. necessidade de expressa previsão nas legislações internas; 2. existência de acordos internacionais que permitam a vigilância entre diversos países; 3. finalidade de descobrir pessoas e provas envolvidas na prática do delito de tráfico internacional de entorpecentes e coletar provas; 4. as decisões que autorizarem a entrega vigiada devem ser analisadas de acordo com cada caso em concreto.
A Convenção de Palermo, por sua vez, trata da entrega vigiada como “técnica que consiste em permitir que remessas ilícitas ou suspeitas saiam do território de um ou mais Estados, os atravessem ou neles entrem, com o conhecimento e sob o controle de suas autoridades competentes, com a finalidade de investigar infrações e identificar as pessoas envolvidas na sua prática (artigo 2°, alínea i)”.
Cabe ainda registro à redação do texto legal ao trazer a opção de retardar também a ação administrativa e qual o alcance de tal dispositivo, cuja previsão inexistia no ordenamento. De acordo com o texto legal, seria possível a agentes administrativos, tais como servidores da Receita Federal, por exemplo, em casos de investigação criminal, retardarem sua ação a fim de que a intervenção se dê em momento mais adequado.
Tal (não) atuação na esfera administrativa nos parece possível apenas no curso de uma investigação criminal, a ser coordenada pela autoridade policial que preside a investigação, de acordo com a avaliação de conveniência e oportunidade para os fins da investigação.
De acordo com a redação no artigo 8°, a ação controlada deverá ser comunicada previamente ao juiz competente, que, se for o caso, estabelecerá seus limites e comunicará o Ministério Público. Assim, o procedimento deve ser objeto de comunicação. Cabe questionar aqui se estamos diante de uma necessidade de autorização ou de uma mera comunicação.
Como um dos poucos posicionamentos em sentido contrário, Luiz Flávio Gomes e Marcelo Rodrigues da Silva defendem a necessidade de autorização, em absoluto descompasso com a previsão legal, entendendo que a autoridade policial não teria legitimidade para a medida por não ser parte no processo. Segundo os autores, a Lei 12.850 “teria dado liberdade exagerada à autoridade policial para não agir em crime de ação penal pública privativa do Ministério Público”[5], com o que frontalmente discordamos.
Nos parece fora de razoabilidade que o procedimento requeira autorização judicial, uma vez que, a depender de tal autorização, correr-se-ia o risco, inclusive, de se perder a prisão em flagrante, por exemplo. Assim, entendemos que se trata de uma comunicação ao juízo competente, em procedimento autônomo, a ser distribuído por dependência aos autos principais.
Questão importante no que tange a essa comunicação também diz respeito ao momento da mesma, uma vez que a atividade criminosa e, em consequência, a atividade policial são pautadas por intensa dinâmica. Nesse sentido, parece um tanto quanto desarrazoado que a autoridade policial, no curso da realização de uma diligência em que o momento da intervenção deva ser retardado por poucas horas, por exemplo, a medida se configure inviável.
Ao juízo caberá, ao tomar conhecimento, a análise e eventual estabelecimento de limites para a diligência, seja temporais ou de conteúdo da diligência. Ao tomar conhecimento, cabe ao juiz ainda comunicar ao Ministério Público sua realização.
Acerca da autorização judicial, cabe consignar entendimento jurisprudencial, mesmo anterior à vigência da nova lei, que trata da ação controla sem autorização judicial:
Organização criminosa. Ação policial controlada. Artigo 2º., inciso II, da Lei 9.034/95. Prévia autorização judicial. Ausência de previsão legal. Constrangimento ilegal não evidenciado. Ordem denegada. 1. Da mesma forma, à míngua de previsão legal, não há como reputar nulo o procedimento investigatório levado a cabo na hipótese em apreço, tendo em vista que o artigo 2º., inciso II, da Lei 9.034/95 não exige prévia autorização judicial para a realização da chamada ‘ação policial controlada’, a qual in casu, culminou na apreensão de cerca de 450 kg (quatrocentos e cinquenta quilos) de cocaína. 2. Ademais, não há falar-se na possibilidade dos agentes policiais virem a incidir na prática do crime de prevaricação, pois o ordenamento jurídico não pode proibir aquilo que ordena e incentiva. 3. Ordem denegada (HC 119.205/MS, rel. min. Jorge Mussi, 5ª Turma, julgado em 29/9/2009, DJe de 16/11/2009).
Ainda acerca do tema, Cunha e Pinto[6] ponderam que:
Questão tormentosa se refere à necessidade de prévio mandado judicial para que seja autorizado o retardamento da ação. A revogada Lei nº 9.034/95 (lei das organizações criminosas), quando tratava singelamente da matéria em seu art. 2º, inc. II, não exigia a prévia autorização judicial. Era o entendimento da jurisprudência. Já a lei de drogas (Lei nº 11.343/2006), como se depreende do teor do caput de seu art. 53, é expressa ao exigir o mandado judicial para a diligência.
Antonio Scarance Fernandes coloca ainda que “eventual frustração da ação, perdendo-se a situação de flagrância, desde que justificada, não poderá caracterizar atuação ilícita da autoridade policial”[7].
Dotar a investigação criminal de ferramentas de investigação é necessário a qualquer Estado Democrático de Direito, permitindo assim que tais “empresas” do crime possam ser alcançadas pela responsabilização criminal. Ademais, o combate às organizações criminosas encontra respaldo em diversos compromissos internacionais firmados pelo país. Nesse cenário, o instituto da ação controlada se apresenta como ferramenta indispensável para a investigação criminal, dotando a polícia judiciária de mais uma ferramenta a ser utilizada para tal fim.
[1] ROSA, Alexandre Morais da. Guia Compacto de Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2013, p. 123.
[2] BONFIM, Edílson Mougenot. Reforma do Código de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 70.
[3] CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Ação controlada na investigação criminal: entre a normatividade e a factibilidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3.036, 24/10/2011. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/20273>. Acesso em 27/5/2017.
[4] GOMES, Rodrigo Carneiro. A novíssima lei de entorpecentes (Lei 11.343/2006) e as modificações da “ação controlada” ou “não-atuação policial”. Revista de Doutrina da 4ª Região, Porto Alegre, n.16, fevereiro 2007. Disponível em:
<http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao016/Rodrigo_Gomes.htm> Acesso em 29/5/2017.
[5] GOMES, Luiz Flávio. SILVA, Marcelo Rodrigues da. Organizações Criminosas e Técnicas Especiais de Investigação. Salvador: Juspodivum, 2015, p. 379-381.
[6] CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime Organizado – Comentários à nova lei sobre crime organizado (Lei n. 12.850/13). Salvador: Editora Juspodivm, 2013.
[7] FERNANDES, Antonio Scarance. Crime Organizado e a Legislação Brasileira. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Coord). O crime organizado (Italia e Brasil) – a modernização da lei penal. RT: São Paulo, p. 43.

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