Cabe só ao Judiciário analisar efetividade de colaboração premiada

Por Márcio Adriano Anselmo | Conjur
O instituto da colaboração premiada, embora já constasse em diversos diplomas legislativos pátrios, passou a ganhar destaque ao ser amplamente disciplinado pela Lei 12.850/2013, que “define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal a ser aplicado.”
O conceito de organização criminosa, de difícil aceitação pela doutrina, tendo em vista a inexistência de uma concepção unívoca, apresenta alguns elementos que lhe são característicos, os quais podemos indicar: associação de pessoas; divisão de tarefas; objetivo econômico; e a prática de infrações graves.
Tais características estão presentes na maioria dos conceitos de organização criminosa existentes na doutrina. Guaracy Mingardi[1], ao tratar do tema, aponta como características das organizações criminosas: previsão de lucros, hierarquia, divisão de trabalho, ligação com órgãos estatais, planejamento das atividades e delimitação da área de atuação. O autor estabelece ainda uma divisão em dois modelos: a organização criminosa tradicional ou territorial e a empresarial. Antonio Scarance Fernandes[2]estabelece três correntes doutrinárias que buscam conceituar o crime organizado: a primeira, que tenta definir o conceito de organização criminosa e crime organizado seria todo aquele praticado por essa modalidade de organização; a segunda, que define os elementos essenciais do crime organizado, sem especificar os tipos penais; e a terceira, que estabelece um rol de tipos penais, qualificando-os como crime organizado.
A principal característica da Lei n° 12.850/13 foi ter disciplinado a utilização de diversos meios de obtenção de prova, entre eles a colaboração premiada, conforme dispõe o artigo 3° da Lei.
De forma sintética, é possível resumir a colaboração premiada como um meio de obtenção de prova, com a devida regulação em lei, que implica uma confissão que se estende aos coautores e partícipes e tem como pressuposto a renúncia ao direito ao silêncio, implicando, por outro lado, na perspectiva premial, o recebimento de benefícios por parte do Estado. Diversas são as conceituações apresentadas pela doutrina, conforme se pode observar adiante.
Para Mario Sérgio  Sobrinho[3],  a  colaboração  premiada  é  o  meio  de  prova  pelo  qual  o investigado  ou  acusado,  ao  prestar  suas  declarações,  coopera  com  a  atividade  investigativa, confessando crimes e indicando a atuação de terceiros envolvidos com a prática delitiva, de sorte a alterar o resultado das investigações em troca de benefícios processuais. Já para Sérgio Fernando Moro[4],

“A delação premiada consiste,  em  síntese,  na  utilização  de  um  criminoso como  testemunha  contra  seus  cúmplices.  Sua  colaboração  pode  ser utilizada  para  que  ele  deponha  em  juízo  como  testemunha  contra  seus pares ou apenas para que sirva de fonte de informação para a colheita de outras provas.”

Ainda tratando do tema, Walter Barbosa Bittar define o instituto como um “instituto de Direito Penal que garante ao investigado, indiciado, acusado  ou  condenado,  um  prêmio,  redução  podendo chegar  até  a  liberação  da  pena,  pela  sua  confissão  e  ajudar  nos  procedimentos persecutórios,  prestada  de  forma  voluntária”[5]
Eduardo Araújo da Silva, ao tratar da colaboração, divide o instituto em dois momentos. Segundo o autor:

a  colaboração  premiada,  também  denominada  de  cooperação  processual (processo  cooperativo),  ocorre  quando  o  acusado,  ainda  na  fase  de  investigação criminal,  além de  confessar  seus  crimes  para  as  autoridades,  evita  que  outras infrações  venham  a  se  consumar  (colaboração  preventiva),  assim  como  auxilia concretamente  a  polícia  na  sua  atividade  de  recolher  provas  contra  os  demais coautores,  possibilitando  suas  prisões  (colaboração  repressiva).[6]

Para Renato Brasileiro de Lima[7] trata-se de:

 “Espécie  do  Direito  Premial,  a  colaboração  premiada  pode  ser  conceituada como uma técnica especial de investigação por meio da qual o coautor e/ou partícipe  da  infração  penal,  além  de  confessar  seu  envolvimento no  fato delituoso,  fornece  aos  órgãos  responsáveis  pela  persecução  penal informações objetivamente eficazes para a consecução de um dos objetivos previstos em lei, recebendo, em contrapartida, determinado prêmio legal.”

Já no magistério de Gustavo dos Reis Gazzola[8]:

“Conceitua-se, portanto, delação premiada, como um negócio jurídico bilateral consistente em declaração oral, reduzida a escrito, pessoal, expressa e voluntária do investigado ou acusado perante a autoridade a quem informa sobre a possibilidade de terceiro partícipe ou co-autor na prática de infração penal e, em retribuição, pode receber, mediante decisão judicial, na seara penal, a extinção da punibilidade ou abrandamento das sanções, e, na processual penal, a exclusão do processo ou medidas persecutórias mais brandas.”

Para Edilson Mougenot Bonfim, “é o benefício que se concede ao réu confesso, reduzindo-lhe ou até isentando-lhe de pena, quando denuncia um ou mais envolvidos na mesma prática criminosa a que responde”[9]
Luiz Flávio Gomes diferencia delação de colaboração:

“Não se pode confundir delação premiada com colaboração premiada. Esta é mais abrangente. O colaborador da justiça pode assumir a culpa e não incriminar outras pessoas (nesse caso, é só colaborador). Pode, de outro lado, assumir a culpa (confessar) e delatar outras pessoas (nessa hipótese é que se fala em delação premiada). Em outras palavras: a delação premiada é uma das formas de colaboração com a justiça.”[10]

Entendemos que a colaboração processual é um fenômeno amplo e que indica qualquer ato praticado pelo réu ou investigado que tenha como objetivo efetivo colaborar com a investigação criminal. Acrescendo-se o termo premiada, temos a concessão de algum benefício em troca dessa colaboração. A colaboração pode ou não implicar em delação, pois, conforme previsto no artigo 4° do diploma legal em referência, esta é apenas um de seus objetivos: I – a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas; II – a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa; III – a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa; IV – a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa; V – a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.
A lei aponta, portanto, ao tratar desses objetivos, os elementos que devem ser considerados para se auferir sua efetividade, o que poderá garantir ao colaborador o gozo dos benefícios pactuados. Diversos são os princípios e regras a serem observados em relação ao instituto da colaboração premiada. Entre as posições manifestadas na doutrina, Sergio Fernando Moro aponta duas regras, a corroboração e a escalada:

Concordar com a necessidade de utilização deste método não significa que não devam ser  observadas  regras  em  seu  emprego.  Destacam-se aqui duas regras fundamentais. Diante da reduzida  confiabilidade  da  palavra  de  um  criminoso,  a  regra número um é assim denominada “regra da corroboração”. O depoimento do delator deve encontrar apoio em provas independentes. Não havendo estas, não se justifica a condenação e, rigorosamente, nem sequer a acusação. A regra número dois é a de que o método deve ser empregado para permitir a  escalada  da  investigação  e  da  persecução  na  hierarquia  da  atividade  criminosa. Faz-se um acordo com um criminoso pequeno para obter prova contra o grande criminoso ou com um grande criminoso para lograr prova contra  vários  outros  grandes  criminosos,  obtendo  uma  espécie  de  efeito “dominó”.[11]

A Lei 12.850/2013 logrou disciplinar de maneira bastante exaustiva o instituto da colaboração premiada, trazendo as balizas de sua tipologia processual. A pedra angular do instituto, portanto, reside em seu artigo 4°, que estabelece diversos resultados esperados pela colaboração premiada, onde se pode quantificar a sua efetividade:

Art. 4º O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados:
I – a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas;
II – a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa;
III – a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa;
IV – a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa;
V – a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.

Não se faz necessário, portanto, a delação de outros coautores e partícipes da organização criminosa, para que a colaboração atinja seus objetivos. Da mesma forma, também não se faz necessário que sejam alcançados todos os resultados, sendo suficiente, a depender do caso concreto, que apenas um dos resultados seja atingido. Tomemos, por exemplo, um caso de sequestro, onde o colaborador indique a localização da vítima, possibilitando sua localização e resgate ou ainda, em caso de grande relevância de lavagem de dinheiro perpetrado por organização criminosa, que o colaborador permita a recuperação do produto dos crimes praticados, indicando às autoridades sua localização.
Benefícios maiores, como por exemplo o perdão judicial, portanto, pressupõe colaborações com melhores resultados.
A lei estabelece ainda, além dos requisitos, a consideração de outros elementos para a concessão do benefício: a personalidade do colaborador; a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do fato criminoso; e a eficácia da colaboração:

§ 1o Em qualquer caso, a concessão do benefício levará em conta a personalidade do colaborador, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do fato criminoso e a eficácia da colaboração.

Parece óbvio que tais fatos não são passíveis de análise de plano no momento da celebração do acordo, de forma que o legislador sabiamente indicou a redução de pena. A imposição de pena, por sua vez, pressupõe um decreto condenatório, proferido por magistrado ou tribunal competente. Assim, não parece razoável a fixação de cláusulas, como por exemplo a noticiada pelo ConJur, onde foi pactuada “A condenação à pena máxima de 20 (vinte) anos de reclusão, com a suspensão dos demais feitos e procedimentos criminais (…)”  podendo o órgão, de acordo com sua análise, conceder isenção de pena após três anos em regime diferenciado.
Assim, para que um acordo possa efetivamente ser válido, deve ter sua eficácia plenamente auferida pelo Poder Judiciário no momento oportuno, não cabendo, a título exemplificativo, alternativas pactuadas de cumprimento antecipado de pena, por absoluta ausência de previsão legal.
Nesse cenário, somente há que se falar no gozo de eventuais benefícios após a sentença ou pronunciamento judicial equivalente, permitindo assim que a efetividade da colaboração possa ser auferida pela autoridade competente, após análise de adimplemento dos requisitos legais para concessão desses benefícios.
E esse efetividade, por sua vez, não pode ficar sob análise do órgão responsável pela celebração do acordo, mas sim pelo poder Judiciário. É um sistema de freios e contrapesos indispensável ao estado democrático de direito.

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