Cinco propostas de subsunção típica para os crimes militares (após a lei n. 13.491/2017)

Quase três anos depois da edição da Lei n. 13.491, de 13 de outubro de 2017 – publicada no Diário Oficial da União em 16 de outubro de 2017 – muitas questões ainda estão sendo debatidas.

Qual dispositivo de Parte Geral aplicar nos crimes militares extravagantes – se do Código Penal Militar (CPM) ou do Código Penal comum (CP) –, se é possível aplicar a pena de multa nesses crimes, já que inexistente no rol das penas principais do art. 59 do CPM, qual a ação penal que deve ser seguida, ou seja, se mantida aquela de origem na legislação penal comum ou se há uma transformação para se afeiçoar ao CPM – ação penal secundária, como já sugerimos pela pena de Hélio Tornaghi, ainda em 2018 (A Lei nº 13.491/17 e os reflexos na aplicação da parte geral do Código Penal Militar e nas penas. Revista do Observatório da Justiça Militar Estadual, Belo Horizonte, v. 2, n. 2, 2018. Disponível em: <https://www.observatoriodajusticamilitar.info/single-post/2018/09/26/A-Lei-n%C2%BA-1349117-e-os-reflexos-na-aplica%C3%A7%C3%A3o-da-parte-geral-do-C%C3%B3digo-Penal-Militar-e-nas-penas>), embora alguns professores, em data atual, insistam em se intitular como “idealizadores” da solução – são apenas algumas das questões que permeiam o raciocínio de todos nós diante da, ainda criança, Lei n. 13.491/2017.

Mas um ponto central ainda em construção doutrinária e jurisprudencial está na compreensão de como subsumir condutas nos tipos penais em tempo de paz, como crimes militares, após a Lei n. 13.491/2017, obviamente, o ponto de partida para todas as demais discussões.

A reflexão também não é nova, alerto de partida, pois sobre ela escrevi na Revista do Ministério Público Militar (Tipicidade dos crimes militares em tempo de paz: proposta de subsunção de condutas após a lei n.13.491/17. Revista do Ministério Público Militar, edição digital, n. 29, p. 41-68, 2018. Disponível em <https://revista.mpm.mp.br/artigos/?idedicao=29), mas a sua revisitação periódica é extremamente importante, pois leva a reforçar ou a alterar posicionamentos, de acordo com o curso dinâmico do raciocínio de todos nós. Mais ainda, a divulgação do pensamento submete as propostas ao crivo de todos vocês, caros (as) leitores (as), propiciando o desejado debate e a evolução do pensamento que, claro, desde já indico não ser imune a críticas.

Até agora, no estágio atual do meu raciocínio, identifico – já as identificava em 2018 e continuo com o mesmo raciocínio – cinco possibilidades de ocorrência de subsunção típica de condutas no Direito Militar, isso avaliando não apenas as novas possibilidades pós Lei n. 13.491/2017, mas no quadro geral, como se hoje produzíssemos uma fotografia da realidade.

De início, há a possibilidade de subsunção a tipos penais que somente existem no CPM (abrangidos pelo inciso I do art. 9º do CPM), que não foram afetados pela edição da Lei n. 13.491/2017 e nos quais a subsunção, em regra, contenta-se com os elementos típicos trazidos pelo tipo penal incriminador, sem a necessidade de tipicidade indireta. Como exemplo, tem-se o crime de violência contra superior (art. 157 do CPM). Diz-se em regra não precisar de tipicidade indireta, porque, em alguns casos, mesmo o tipo penal apenas existindo no CPM, a própria lei exige a busca de complementação típica na Parte Geral, como o faz o art. 231 do Código Penal Castrense.

   Muito próximos da primeira categoria estão os tipos que possuem previsão no CPM e na legislação penal comum, mas que no primeiro apresentam um elemento distintivo, substancial, propositadamente idealizado pelo legislador, trazendo alguma peculiaridade à descrição típica quase que iluminando uma objetividade jurídica peculiar à vida de caserna (também abrangidos pelo inciso I do art. 9º do CPM). Aqui, igualmente, não houve afetação da nova realidade normativa, pelas mesmas razões apontadas na primeira categoria. Como exemplo, cite-se o crime de falsidade ideológica (art. 312 do CPM), que comparado ao crime de mesma rubrica no CP (art. 299 do CP) possui um substancial elemento típico conscientemente trazido pelo legislador (“desde que o fato atente contra a administração ou o serviço militar”), deixando claro que o objeto jurídico que se pretende garantir é específico, diverso do Direito Penal comum.

A terceira hipótese ocorre naqueles tipificados de maneira idêntica no CPM e na legislação penal comum – isso focando-se a descrição típica do preceito primário –, abrangidos pela primeira hipótese do inciso II do art. 9º do CPM e que apenas se tornam crimes militares quando praticados em uma das condições das alíneas desse inciso. A análise aqui é um pouco mais complexa, pois a nova redação do inciso II do art. 9º do CPM, fruto da Lei n. 13.491/2017, não traz mais a expressão “com igual definição na lei penal comum”, como o fazia a antiga previsão, de maneira que o intérprete tem que compreender que, hoje, quando o texto do inciso II dispõe “crimes previstos neste Código” está, por óbvio, a excluir os do inciso I, ou seja, crimes previstos apenas no CPM ou nele previstos de maneira diversa da legislação penal comum. Exemplos dessa categoria são os crimes de homicídio simples (arts. 205 do CPM e 121 do CP) e de furto (arts. 240 do CPM e 155 do CP).

Uma quarta categoria encerra aqueles cuja tipificação seria idêntica no CPM e na legislação penal comum, mas, acidentalmente, por razões variadas, tornaram-se diferentes. Aqui, a eleição de um elemento típico distintivo não ocorreu voluntariamente, mas por alguma outra razão fora do controle do legislador penal militar. Exemplificativamente, tome-se o tipo penal de estupro, que, na ratio do legislador penal militar, seria um crime enquadrado na categoria de possuir idêntica tipificação no CPM e na legislação penal comum (arts. 232 do CPM e 213 do CP), mas, em função da alteração trazida pela Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009, hoje são diversamente previstos. Nestes tipos penais, ainda possuo o mesmo entendimento que versei em 2009 (Artigo 9º do CPM: uma nova proposta de interpretação. Disponível em: http://jusmilitaris.com.br/sistema/arquivos/doutrinas/art9cpm.pdf. Acesso em: 06 set. 2020), postulando que neste caso os delitos devem continuar a ser abrangidos pelo inciso II do art. 9º, por uma fidelidade à mensagem do legislador penal militar, em uma interpretação teleológica.

A última categoria ou possibilidade vislumbrada está naqueles tipos penais cuja descrição está apenas na legislação penal comum, sem par e sem proximidade com os tipos penais incriminadores previstos no CPM, estes a grande inovação trazida pela Lei n. 13.491/2017 para os crimes militares em tempo de paz – frise-se que para os crimes militares em tempo de guerra já era possível buscar um tipo penal da legislação penal comum, nos termos do art. 10 do CPM. Neste caso, a caracterização como crime militar dependerá se complementação típica da Parte Geral do CPM, especificamente em uma das alíneas do inciso II do art. 9º.

Nesta última espécie, entretanto, é possível encontrar três subespécies ou subcategorias – ao menos identificadas até este momento. No primeiro grupo estão os tipos penais não previstos no CPM em sua totalidade, ou seja, o legislador penal militar não vislumbrou este delito em absoluto, como no caso do crime de importunação sexual (art. 215-A do CP e de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, do art. 16 da Lei n. 10.826/2006 (“Estatuto do Desarmamento”). Necessário consignar que estes dois delitos já foram apreciados pela Justiça Militar da União e compreendidos crimes militares extravagantes, como se pode perceber, respectivamente, na Ação Penal Militar n. Ação Penal Militar n. 7000046-56.2020.7.03.0303 e na Apelação n. 70001265-61.2019.7.00.0000 (rel. Min. Lúcio Mário de Barros Góes, j. de 17 a 20/08/2020).

Sequencialmente, há a subespécie em que um verbo nuclear trazido pela lei penal comum não existe no tipo penal correlato do CPM, exemplo do verbo nuclear “exportar” previsto no art. 33 Lei n. 11.343/2006, não previsto no art. 290 do CPM. Nesta situação, perfeitamente possível a subsunção como crime militar, combinando o dispositivo da lei penal comum com alguma das hipóteses do inciso II do art. 9°, qual ocorreu da Ação Penal Militar n. 700011-77.2020.11.0011, rumoroso caso do graduado da Aeronáutica preso com cocaína, em Espanha, estando em serviço e transportando a droga em avião da Força.

Por fim, a última subespécie está nas qualificadoras ou privilégios previstos na legislação penal comum e inexistente no tipo correlato do CPM, como no caso do “sequestro relâmpago” que, antes da Lei n. 13.491/2017, tratávamos como extorsão mediante sequestro (art. 244 do CPM), por exemplo, quando praticado por militar da ativa contra militar na mesma situação, mas que hoje pode ser transportado para o Direito Castrense como crime militar extravagante, com base no art. 158, § 3º, do CP combinando com o art. 9º, no exemplo, na alínea “a” do inciso II.

Podemos, enfim, resumir as cinco propostas de subsunção no seguinte quadro:

As propostas aqui trazidas, obviamente, não estão imunes a críticas, como já ressaltado – ex.: aquele que pratica o crime militar extravagante de tráfico, pelo art. 33 da Lei n. 11.343/2006, estará sujeito a uma pena de reclusão de 5 a 15 anos  e pagamento de 500 a 1.500 dias-multa, enquanto o que pratica o crime militar de tráfico do art. 290 do CPM está sujeito a uma pena de reclusão de 1 a 5 anos, em aparente afronta à isonomia e à proporcionalidade –, mas podem servir de ponto de partida para uma reflexão, que se espera inaugurar.

Referências:

NEVES, Cícero Robson Coimbra. A Lei nº 13.491/17 e os reflexos na aplicação da parte geral do Código Penal Militar e nas penas. Revista do Observatório da Justiça Militar Estadual, Belo Horizonte, v. 2, n. 2, 2018. Disponível em: <https://www.observatoriodajusticamilitar.info/single-post/2018/09/26/A-Lei-n%C2%BA-1349117-e-os-reflexos-na-aplica%C3%A7%C3%A3o-da-parte-geral-do-C%C3%B3digo-Penal-Militar-e-nas-penas>. Acesso em: 06 set. 2020.

NEVES, Cícero Robson Coimbra. Tipicidade dos crimes militares em tempo de paz: proposta de subsunção de condutas após a lei n.13.491/17. Revista do Ministério Público Militar, edição digital, n. 29, p. 41-68, 2018. Disponível em <https://revista.mpm.mp.br/artigos/?idedicao=29; Acesso em: 06 set. 2020.

NEVES, Cícero Robson Coimbra. Artigo 9º do CPM: uma nova proposta de interpretação. Disponível em: http://jusmilitaris.com.br/sistema/arquivos/doutrinas/art9cpm.pdf. Acesso em: 06 set. 2020.