Citação por edital e a produção antecipada de provas

Olá pessoal, tudo certo com vocês?

Falaremos hoje sobre um tema que despenca em provas de concurso público na seara do processo penal e que ainda suscita uma série de dúvidas entre os alunos e candidatos. Refiro-me à citação por edital e a (im)possibilidade de produção antecipada de provas.

Não é novidade para ninguém que estuda conosco e que pratica exaustivamente questões de concursos pretéritos o quanto que o artigo 366 do CPP[1] é constante em provas de concurso! Vamos recapitular algumas ideias nele consubstanciadas.

Quando o acusado for citado por edital e não comparecer (apresentar resposta à acusação), nem constituir advogado ou defensor público, haverá a suspensão do processo.

Sobre o prazo de suspensão do lapso prescricional, vale rememorar que o Superior Tribunal de Justiça há muito já havia indicado, mediante edição de verbete sumulado número 415, no sentido de “o período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada”.

Impera anotar que, em dezembro de 2020, o Supremo Tribunal Federal apontou em sentido semelhante, aprovando a tese em repercussão geral (Repercussão Geral – Tema 438), no sentido de que, “em caso de inatividade processual decorrente de citação por edital, ressalvados os crimes previstos na Constituição Federal como imprescritíveis, é constitucional limitar o período de suspensão do prazo prescricional ao tempo de prescrição da pena máxima em abstrato cominada ao crime, a despeito de o processo permanecer suspenso”[2].

O fato é que o próprio dispositivo anuncia a possibilidade de produção antecipada de provas consideradas urgentes. E em relação às testemunhas? Elas sempre serão ouvidas antecipadamente nas situações do artigo 366?

Não! O entendimento que prevalece é no sentido de que somente em casos excepcionais e concretamente fundamentados pelo juízo é que poderemos observar a antecipação de provas para colher a prova testemunhal.

E mais! A simples menção aos limites da memória humana NÃO pode servir de motivação idônea ao pedido de antecipação! Nesse sentido é a Súmula 455 do STJ:

“A decisão que determina a produção antecipada de provas com base no artigo 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo”.

CUIDADO! O Superior Tribunal de Justiça traz uma exceção ao próprio enunciado, admitindo, pois, a antecipação de prova com base nos efeitos deletérios do tempo na memória da testemunha em casos bastante pontuais.

No que tange aos agentes de segurança pública, sua oitiva deve realizar-se com urgência, pois “o atuar constante no combate à criminalidade expõe o agente da segurança pública a inúmeras situações conflituosas com o ordenamento jurídico, sendo certo que as peculiaridades de cada uma acabam se perdendo em sua memória, seja pela frequência com que ocorrem, ou pela própria similitude dos fatos, sem que isso configure violação à garantia da ampla defesa do acusado“ (RHC 64.086/DF).

Apesar de já ter se posicionado de maneira diversa, o fato é que as mais recentes posições do Supremo Tribunal Federal vêm no mesmo sentido do STJ. A 2ª Turma apreciou o HC 135.386 e admitiu a antecipação de prova testemunhal de Policial Militar ante a possibilidade de perecimento de detalhes importantes dos fatos em decorrência do decurso de tempo. De acordo com o Ministro Gilmar Mendes (relator), a decisão teve como fundamento a percepção de que haveria a possibilidade de “não serem mais localizadas as testemunhas” e porque uma das testemunhas é “policial militar” e pode se esquecer dos fatos^[3].

Vale destacar um precedente na 3ª Seção do STJ que corrobora com essa conclusão. De acordo com o colegiado, o STJ firmou entendimento segundo o qual o simples argumento de que as testemunhas poderiam esquecer detalhes dos fatos com o decurso do tempo não autoriza a produção antecipada de provas, sendo indispensável fundamentá-la concretamente, sob pena de ofensa à garantia do devido processo legal. É que, muito embora tal esquecimento seja passível de concretização, não poderia ser utilizado como mera conjectura, desvinculado de elementos objetivamente deduzidos.

A fundamentação da decisão que determina a produção antecipada de provas pode limitar-se a destacar a probabilidade de que, não havendo outros meios de prova disponíveis, as testemunhas, pela natureza de sua atuação profissional, marcada pelo contato diário com fatos criminosos que apresentam semelhanças em sua dinâmica, devem ser ouvidas com a possível urgência. No caso sob análise, o Juízo singular, ao antecipar a oitiva das testemunhas arroladas pela acusação, salientou que, por ser a testemunha policial, sua oitiva deve realizar-se com urgência, pois “… o atuar constante no combate à criminalidade expõe o agente da segurança pública a inúmeras situações conflituosas com o ordenamento jurídico, sendo certo que as peculiaridades de cada uma acabam se perdendo em sua memória, seja pela frequência com que ocorrem, ou pela própria similitude dos fatos, sem que isso configure violação à garantia da ampla defesa do acusado…“. A realização antecipada de provas não traz prejuízo ínsito à defesa, visto que, a par de o ato ser realizado na presença de defensor nomeado, nada impede que, retomado eventualmente o curso do processo com o comparecimento do réu, sejam produzidas provas que se julgarem úteis à defesa, não sendo vedada a repetição, se indispensável, da prova produzida antecipadamente^[4].

Espero que tenham gostado e, sobretudo, compreendido.

Vamos em frente!

Pedro Coelho – Defensor Público Federal e Professor de Processo Penal e Legislação Penal Especial.

[1] Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312.

[2] STF, Plenário, STF, Plenário, RE 600851, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 04/12/2020.

^[3]. HC 135386, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 13/12/2016.

^[4]. RHC 64.086/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/11/2016.