Crime de inobservância de Lei, Regulamento ou Instrução (art. 324 Do CP,) e o princípio da legalidade!

Polêmica é a previsão típica do art. 324 do CPM à luz do princípio da legalidade, torneado pelo art. 1º do mesmo Código, mas, principalmente, pelo inciso XXXIX do art. 5º da Constituição Federal: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.

O tipo penal, cujo crime intitula-se “inobservância de lei, regulamento ou instrução”, assim dispõe:

Art. 324. Deixar, no exercício de função, de observar lei, regulamento ou instrução, dando causa direta à prática de ato prejudicial à administração militar:

Pena – se o fato foi praticado por tolerância, detenção até seis meses; se por negligência, suspensão do exercício do posto, graduação, cargo ou função, de três meses a um ano.

A concepção acerca deste delito pode ser exigida em provas de concursos, especialmente aqueles destinados às carreiras ligadas ao Direito Militar, seja em prova objetiva ou mesmo em provas subjetivas.

Mas estaria este tipo penal de acordo com os vetores do princípio da legalidade? Como responder uma questão envolvendo este delito?

Nas prestigiadas lições do saudoso Luiz Luisi (2003, p. 17-30), o princípio da legalidade, em vertente contemporânea, desdobra-se em três postulados, a saber: reserva legal, determinação taxativa e irretroatividade.

No que concerne à reserva legal, impõe-se o entendimento de que somente a lei pode comportar condutas puníveis em âmbito penal, lei aqui compreendida como vontade do legislador, representante legítimo que é do povo para descobrir os bens jurídico-penais a serem tutelados.

A taxatividade, ou determinação taxativa, por seu turno, exige uma técnica toda especial do legislador ao consagrar os tipos penais. Essa técnica se evidencia pela construção de tipos abstratos dotados de clareza, certeza e precisão, evitando-se, pois, expressões e palavras vagas e ambíguas.

A irretroatividade, por fim, é, sem dúvida, como assinala o autor, complemento da reserva legal, porquanto exige a atualidade da lei para que possa surtir consequências. Em outras palavras, a lei penal, em regra, pode alcançar tão só fatos a ela supervenientes.

À argumentação em curso interessa, particularmente, a taxatividade.

Acerca dessa vertente da legalidade, em adição ao que postulou Luisi, Mariângela Magalhães Gomes (2008, p. 19-20), com peculiar brilhantismo, sustenta:

Com relação aos tipos legais de crime, previstos na parte especial do código e na legislação especial, consistem na descrição de comportamentos humanos valorados negativamente pelo legislador, que indicam aquelas ações que não devem ser praticadas pelo cidadão, sob a ameaça de sanção penal.

Significa dizer que devem ser predeterminadas as hipóteses em que um fato é considerado delito, sendo que, para tanto, faz-se necessária uma descrição particularizada de seus elementos objetivos e subjetivos, assim como o prévio estabelecimento dos tipos penais aplicáveis a cada caso específico e, também, de seu respectivo conteúdo aflitivo.

A garantia de que só serão punidos criminalmente aqueles comportamentos que se amoldarem à descrição legislativa do que se proíbe constitui, por sua vez, a garantia de que o princípio da taxatividade cumprirá sua função de restringir o âmbito de atuação do direito penal apenas àquilo que está expresso na lei, e, também, de possibilitar ao destinatário da norma o prévio conhecimento do que está legalmente disciplinado. A tipicidade relaciona-se com a proibição de que seja aplicada determinada disposição legal (taxativa) a casos concretos não perfeitamente correspondentes à figura abstrata ou legal, uma vez que, em tese, o ordenamento poderia contemplar o princípio da taxatividade no momento em que define o comportamento proibido, sem que isso significasse impedir a aplicação analógica de seus preceitos.

Essa constatação de que exigir do legislador uma minuciosa descrição do que se proíbe não implica, necessariamente, que o aplicador da lei esteja proibido de usar a analogia na interpretação do direito propiciou, na doutrina italiana, a frequente diferenciação entre determinação (determinatezza) e taxatividade (tassatività), uma vez que a primeira estaria relacionada ao modo de formulação da norma, resolvendo-se num requisito interno a ela, ao passo que a segunda seria uma projeção externa em razão da qual é excluída a aplicação analógica por parte do juiz, impedindo que o tipo abarque fatos não contidos na sua dimensão abstrata. Entre nós, Luiz Luisi adota a denominação ‘determinação taxativa’ para se referir à exigência de precisão das normas penais, englobando esses dois aspectos”.

Assim, elege-se como premissa nossa conclusão de que o tipo penal em foco constitui norma penal muito “porosa”, muito aberta, quase configurando um crime vago, em que qualquer conduta pode amoldar-se, circunstância que fere o princípio da legalidade, por não haver um mínimo de exatidão na descrição típica.

Chegar atrasado, por exemplo, uma simples transgressão disciplinar que pode ser praticada por militar, pela aplicação desmedida do tipo incriminador em discussão, poderia ganhar contornos penais militares, o que seria extremamente absurdo.

Pela visão exposta, entende-se que o tipo penal em foco é inaplicável, significando perigosa possibilidade de lesão ao princípio da legalidade, que, como já advertiu Bitencourt (2002, p. 10), “constitui uma verdadeira limitação do poder punitivo estatal”.

Mas tenha calma! Não é esta a resposta que recomendo para seu concurso.

Deve-se trabalhar na visão dos tribunais e, neste aspecto, o tipo penal do art. 324 não merecido críticas.

Nessa linha, por exemplo, o Superior Tribunal Militar considerou este delito praticado no ato de comandante de unidade de Engenharia do Exército que utilizou valores obtidos com a perfuração de poços, para realizar melhorias na unidade, sem a formalização da contabilidade do numerário que deveria ser depositado em conta única da Unidade Gestora, e não o foi, embora a tese ministerial e a condenação da instância inaugural, corretamente, advirta-se, tenha sido pelo delito de peculato (STM, Apelação n. 0000001-66.2012.7.10.0010, rel. Min. Luis Carlos Gomes Mattos, j. 02/04/2019).

De se ressaltar a recenticidade da decisão. Mas há outras. Por exemplo:

APELAÇÃO. ART. 324 DO CPM. ATOS DE TOLERÂNCIA. AUSÊNCIA DE EXCLUDENTES DE ILICITUDE E DE CULPABILIDADE. ATO PREJUDICIAL E CONTRA O DEVER FUNCIONAL. CONCOMITÂNCIA DE INFRAÇÃO DISCIPLINAR E DE CRIME MILITAR. CONDENAÇÃO. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS ADMINISTRATIVA, CIVIL E PENAL. RECURSO DO MPM PROVIDO. I – Pratica a conduta tipificada no art. 324 do CPM, por tolerância, o Diretor de Organização Militar de Saúde (OMS) que, contrariando determinação de superior hierárquico contida em Portaria de Comando de Região Militar, autoriza atendimento de pessoas não beneficiárias do Fundo de Saúde do Exército (FuSEx). II – Conduta típica, in casu, porque os atendimentos autorizados pelo acusado não têm amparo nas hipóteses legais de emergência, nas quais deve haver perigo certo, atual ou iminente para os não beneficiários do FuSEx. Tampouco detectaram-se circunstâncias excepcionais, como, por exemplo, durante a realização de operações de paz, de garantia da lei e da ordem, em faixa de fronteira e em ações cívico-sociais, nas quais os atendimentos se revestiriam, respectivamente, de finalidade humanitária, operacional e psicossocial. III – O elemento objetivo normativo ‘ato prejudicial’, contido no art. 324, in fine, do CPM, não se restringe à esfera patrimonial, porque tutela a Administração Castrense – Título VII da Parte Especial do CPM – e também – Capítulo VI – o dever funcional. IV – Ao deixar de cumprir leis, regulamentos ou instruções, o Comandante/Chefe/Diretor causa prejuízos que podem ultrapassar o dano patrimonial, pois se propagam, na OM, atitudes contrárias à hierarquia e à disciplina militares. Consubstanciam-se no desacatamento à norma emanada pela autoridade competente, ensejando condutas inadequadas, as quais transparecem, enquanto praticadas pelos subordinados, terem sido autorizadas. V – Eventual sanção disciplinar, ou mesmo a propositura de Ação de Improbidade Administrativa perante a Justiça Federal Comum, não afasta a possibilidade de reprimenda criminal, haja vista a independência das esferas administrativa, civil e penal. Apelo provido. Decisão majoritária (STM, Apelação n. 0000088-15.2012.7.07.0007, rel. Min. Cleonilson Nicácio Silva, J. 12/05/2015).

Também assimila a constitucionalidade do art. 324 do CPM o Tribunal de Justiça Militar do Estado do Rio Grande do Sul, vinculando a caracterização do delito à indicação da norma violada para demonstração do efetivo prejuízo experimentado pela Administração Pública:

 RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. INOBSERVÂNCIA DE LEI. REGULAMENTO OU INSTRUÇÃO (ART. 324 DO CPM). NÃO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. CONSTITUCIONALIDADE DO TIPO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NORMA DE REENVIO NÃO ESPECIFICADA. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DE ELEMENTAR DO TIPO. ATIPICIDADE. 1. Não há qualquer inconstitucionalidade no tipo penal ora em análise, haja vista que o crime previsto no art. 324 do CPM é norma penal em branco, não subsistindo a tese de que afronta ao princípio da legalidade. 2. A denúncia não especificou qual lei, regulamento ou instrução que os denunciados, no exercício de função, deixaram de observar. 3. O Ministério Público não indicou claramente, na denúncia, o prejuízo causado à Administração Militar, circunstância elementar do tipo penal do art. 324 do CPM. 4. A presença/ausência de prejuízo à administração é que possibilita a aferição de que se trata de crime militar ou apenas de transgressão disciplinar. 5. Não observados os requisitos previstos no art. 77, “e”, do CPPM, impõe-se o não recebimento da denúncia nos termos do art. 78, “a”, do CPPM. 6. Recurso improvido (TJM/MG, RSE n. 1000267/2014, rel. Juiz Paulo Roberto Mendes Rodrigues, j. 06/03/2014).

Em outro julgado daquela Corte:

APELAÇÃO CRIMINAL MILITAR. CRIME DE PREVARICAÇÃO (ART. 319 DO CPM). AUSÊNCIA DE DOLO ESPECIFÍCIO. FALHA FUNCIONAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 324 DO CPM. 1. No delito de prevaricação se torna imprescindível restar demonstrada, com elementos coesos, firmes e consistentes presentes nos autos, a existência do elemento subjetivo do tipo penal, qual seja, o dolo de satisfazer interesse ou sentimento pessoal, o que não foi suficientemente comprovado. Há apenas a suposição de que o réu teria deixado de promover o isolamento do local por comodismo e desídia. 2. A conduta descrita nos autos é de negligência, que se manifesta de forma omissiva, por meio da inobservância de uma cautela recomendada pela experiência e, assim, amolda-se melhor ao tipo penal culposo descrito no artigo 324 do CPM, pois restou evidenciado que o réu deixou de adotar os procedimentos legais cabíveis e exigíveis para o caso. 3. PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO PARA DESCLASSIFICAR A CONDUTA DELITIVA (TJM/RS, Apelação Criminal n. 10000221-64.2016, rel. Des. Amilcar Fagundes Freitas Macedo, j. 16/11/2016).

No Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, igualmente, parece dominar a visão pela validade do dispositivo diante do princípio da legalidade:

A natureza civil das funções desempenhadas pelo militar não afasta a caracterização de crime militar, desde que estejam elas no espectro de atribuições do incumbido de cumpri-la. Policial militar que aprova a inspeção de veículos destinados ao transporte de escolares sem adotar providências eficazes para o fim de exigir a prévia e específica comprovação do pagamento da taxa de vistoria incorre no delito tipificado no art. 324 do CPM. Extingue-se a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva se entre a data do fato e o recebimento da denúncia flui prazo superior ao estabelecido no Código Penal Militar para a prescrição da pena imposta. Examina-se o mérito do apelo defensivo ainda que reconhecida a prescrição (TJM/SP, 1ª Câmara, Apelação Criminal n. 007611/2018, rel. Juiz Cel PM Fernando Pereira, j. 18/02/2019).

Como responder, então? Como devo me comportar no concurso?

Parece evidente que em uma prova objetiva, sem espaço para a argumentação, a resposta deve ser exatamente pela sobrevivência do crime do art. 324 do CPM diante do princípio da legalidade.

Em uma prova subjetiva, entretanto, embora a conclusão final para o maior sucesso deva ser também no sentido da sobrevivência do crime, é possível trazer os argumentos acerca da lesão ao princípio da legalidade, como acima consignado, demonstrando ao examinador conhecimento para além da estrita previsão do Código Penal Militar.

Por fim, atente para o fato de que a mesma discussão pode se instalar em relação ao crime de violação do dever funcional com o fim de lucro (art. 320 do CPM) com tipo penal igualmente poroso.

REFERÊNCIAS:

LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. Porto Alegre: SAFE, 2003.
GOMES, Mariângela Gama de Magalhães. Direito penal e interpretação jurisprudencial. São Paulo: Atlas, 2008.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2002, v. 1.