Os crimes de estupro e de estupro de vulnerável na futura reforma do Código Penal Militar

Cícero Robson Coimbra Neves^[1]

1. Introdução:

Como já alertado em artigo precedente, em que tratei da futura excludente de crime militar do novo § 3º do art. 9º do CPM, a futura reforma desse Código alterará vários dispositivos, revogando e acrescendo alguns artigos de Parte Geral e de Parte Especial, mas também altera o art. 1º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, acrescendo-lhe o inciso VI, para considerar também hediondos “os crimes previstos no Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969 (Código Penal Militar)”, que apresentem identidade com os crimes previstos no mesmo artigo.

A reforma, também aqui repito, tem origem no Projeto de Lei n. 9.432/2017, da Câmara dos Deputados, apresentado pela Comissão de Relações Exteriores e de Defesa Nacional, o qual foi aprovado, com algumas emendas, pelo Plenário, em 17 de fevereiro de 2022, quando foi encaminhado para o Senado. Naquela Casa ganhou o número como Projeto de Lei n 2.233/2022, findando por ser aprovado, com emendas de redação, no dia 22 de agosto de 2023, e, finalmente, encaminhado à Presidência da República com prazo para sanção ou veto que finda em meados da próxima semana.

Evidentemente, sob os enormes riscos de que dispositivos sejam vetados, alguns comentários inaugurais, de primeira impressão, podem ser lançados, o que se pretende aqui fazer com a futura nova disciplina dos crimes de estupro e de estupro de vulnerável.

2. O futuro “novo” crime de estupro no Código Penal Militar:

Com a reforma do Código Penal Militar houve uma unificação da descrição típica do crime de estupro no Código Penal comum e no Código Penal Militar, inclusive com a revogação do art. 233 do CPM, que criminalizava o atentado violento ao pudor, abrangido pela nova descrição do estupro, art. 232 do CPM, assim como ocorreu na lei penal comum, por obra da Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009.

Dessa forma, o crime de estupro no Código Penal comum (art. 213) e no Código Penal Militar (art. 233) possuirá a mesma descrição típica, englobando o antigo atentado violento ao pudor (art. 214 do CP e art. 233 do CPM): “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”.

A unificação dos crimes de atentado violento ao pudor e de estupro no mesmo tipo penal – frise-se não estar havendo abolitio criminis, mas sendo o caso de continuidade típico-normativa –, ademais, soluciona uma questão muito interessante, que não encontrava subsunção específica como crime sexual no Código Penal Militar, notadamente na conduta em que uma mulher constrangia homem, mediante violência ou grave ameaça, à prática de conjunção carnal.

Como se sabe, na distinção entre atentado violento ao pudor e estupro, quando o homem constrangia a mulher para a prática de conjunção carnal, havia crime de estupro (art. 232 do CPM); quando o homem constrangia alguém (outro homem ou uma mulher) à prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal, ou quando uma mulher constrangia alguém (outra mulher ou um homem) a prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal, ocorria o crime de atentado violento ao pudor (art. 233 do CPM). Mas a mulher constrangendo o homem à prática de conjunção carnal não se enquadrava em nenhuma das duas hipóteses, o que levou à sugestão, no passado, que a autora deveria responder simplesmente por constrangimento ilegal (art. 222 do CPM), isso, por exemplo, arvorado nas lições da doutrina de Direito Penal comum, antes da Lei n. 12.015/2009. Nessa linha, por exemplo, Rogério Greco dispunha:

Como o ato de libidinagem importa na própria conjunção carnal, não se poderá raciocinar em atentado violento ao pudor.

A hipótese de estupro também está descartada, pois que o homem não pode ser sujeito passivo desse delito.

Resta-nos, portanto, o crime de constrangimento ilegal […]^[2].

Entretanto, com a ampliação do espectro dos crimes militares pela Lei n. 13.491/2017, sustentou-se^[3] ser possível que a autora respondesse por crime militar extravagante de estupro do Código Penal comum, combinando o art. 213, por exemplo, com a alínea “a” do inciso II do art. 9º do CPM. Evidentemente, haveria discussão sobre a pena, pois a pena do art. 213 do CP (reclusão de 6 a 10 anos) mostrava-se maior do que a pena do art. 232 (reclusão de 3 a 8 anos, sem prejuízo da correspondente à violência) ou 233 (reclusão de 2 a 6 anos, sem prejuízo da correspondente à violência) do CPM, mas a incongruência não impedia, ao menos em tese, que se enveredasse pela interpretação sugerida, mesmo porque, o juiz, no caso concreto, poderia dosar a pena mais proporcional.

Com a reforma de 2023, unificando-se o crime de estupro e atentado violento ao pudor, deixando de ser crime próprio, o artifício de buscar subsunção no Código Penal comum não se mostrará mais correto, porquanto o art. 233 do CPM, pela nova redação, abarcará a conduta outrora não abarcada.

Embora seja o caso, como mencionado, de continuidade típico-normativa, um ponto do “futuro antigo” crime de atentado violento ao pudor há de causar espécie, a saber, a conduta de constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a presenciar o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, não descrita na nova redação do estupro, mas que pode encontrar subsunção, como crime militar extravagante de satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente^[4], art. 218-A do Código Penal, óbvio, se a pessoa constrangida for menor de 14 anos, com pena de reclusão de 2 a 4 anos, menor que aquela fixada no crime de atentado violento ao pudor do art. 233 do CPM (dois a seis anos, sem prejuízo da correspondente à violência), verificando-se, em eventual aplicação intertemporal, a lex mitior, que deve retroagir nos termos do § 1º do art. 2º do próprio CPM.

Também houve, pela reforma, a equiparação de penas nos dois Códigos, qual seja, reclusão de 6 a 10 anos, valendo lembrar que o CPM, na redação original, possuía pena de reclusão de 3 a 8 anos para o estupro e de reclusão de 2 a 6 anos para o atentado violento ao pudor, em ambos os casos sem prejuízo da correspondente à violência.

A propósito da original cominação de pena para os crimes de estupro nessa parte final – “sem prejuízo da correspondente à violência –, a fórmula gerava um déficit de punibilidade, pois em casos de crimes preterdolosos com resultado morte ou grave lesão corporal (ou gravíssima) a pena que correspondia à violência a ser somada era a do crime culposo, enquanto no Código Penal comum, pela já mencionada Lei n. 12.015/2009, inauguram-se formas qualificadas com base no resultado – além do crime praticado contra maior de 14 e menor de 18 anos –, nos §§ 1º e 2º do art. 213, grafando-se a pena de reclusão de 8 a 12 anos, se da conduta resulta lesão de natureza grave (ou se a vítima é menor de 18 e maior de 14 anos), e de reclusão de 12 a 30 anos, se da conduta resulta morte.

Melhor explicando, o CPM, na redação original, não previa hipóteses qualificadas pelo resultado da lesão corporal grave (ou gravíssima) ou morte, a exemplo do que fazia a redação do art. 223 do CP, antes da alteração trazida pela Lei n. 12.015/2009. Hoje, no CP, os §§ 1º e 2º do art. 213 trazem essas formas qualificadas.

Ao analisar a situação^[5], duas soluções mostraram-se possíveis. A primeira era considerar as formas qualificadas dos §§ do art. 213 do CP como crimes militares extravagantes, bebendo da “fonte típica” do Código Penal comum. A segunda era entender haver concurso de crimes entre o crime de estupro do CPM como o crime resultante da violência (homicídio, por exemplo), também previsto no Código Castrense.

Na análise mais detida sobre a questão, entendeu-se mais adequada a primeira solução.

Nos argumentos que justificaram esse primeiro entendimento, retomava-se que, especificamente sobre os resultados lesão corporal grave ou morte nas formas qualificadas do CP, dominava compreensão doutrinária de se tornear modalidade preterdolosa. Caso haja dolo no resultado, obviamente, haveria, como há, hipótese de concurso de crimes. Sobre a compreensão da forma preterdolosa, dispõe Rogério Sanches:

Os §§ 1° e 2º trazem qualificadoras preterdolosas (dolo no antecedente e culpa no consequente), punidas com reclusão de 8 a 12 anos quando da conduta do agente resulta lesão corporal de natureza grave, e 12 a 30 anos, se resulta morte^[6].

Possuem a mesma compreensão Damásio e André Estefam:

A qualificadora mencionada também incidirá quando do estupro resultar lesão corporal de natureza grave (nos termos dos §§ 1º e 2º do art. 129 do CP). Se da conduta resultar morte, a sanção será de doze a trinta anos (art. 213, § 2º). Essas formas qualificadas pelo resultado constituem crimes preterdolosos, em que deve existir dolo na ação ou omissão resultante do estupro e culpa no evento agravador. No caso de estupro com resultado morte (art. 213, § 2º), além dos efeitos regulares da hediondez, como a inafiançabilidade, a insuscetibilidade de anistia, graça e indulto, o prazo superior para a prisão temporária (30 dias, em vez de 5 dias), veda-se o livramento condicional e a saída temporária; além disso, a progressão de regime penitenciário se dará, caso primário, uma vez cumprido cinquenta por cento da pena e, se reincidente, depois de executado setenta por cento da pena^[7].

No confronto com o crime militar de estupro (art. 232 do CPM), em sua original redação, não existiam essas qualificadoras, como ressaltado, o que conduzia às duas soluções indicadas acima, se o fato ocorresse em âmbito da persecução penal militar.

Pela primeira solução, haveria uma conformação segundo a qual, diante de um estupro seguido de morte, constatando-se haver o animus necandi também, haveria concurso de crimes, tanto na persecução penal comum como na persecução penal militar. O mesmo ocorreria, diante da consequência da lesão corporal grave ou gravíssima, constatando-se haver o dolo no resultado. Entretanto, verificando-se o preterdolo, pela primeira possibilidade haveria subsunção aos §§ 1º e 2º do art. 213, isso tanto na persecução penal comum, como na militar, neste caso, como crime militar extravagante.

Pela segunda solução, seria mantida a higidez do CPM, forte na expressão constante do preceito secundário dos tipos penais dos arts. 232 e 233, segundo os quais a pena desses crimes é aplicada “sem prejuízo da correspondente à violência”.

A segunda solução, todavia, poderia resultar em uma proteção deficiente, pois, exemplificativamente, no exemplo de um estupro seguido de morte – ressalte-se que se trata de hipótese preterdolosa –, haveria subsunção ao art. 232 do CPM, com pena em abstrato de reclusão de 3 a 8 anos, somada à pena do homicídio culposo do art. 206 do CPM, de detenção de 1 a 4 anos, o que, pela aplicação da também original redação do art. 79 do CPM, conduziria à exasperação da primeira pena, mais grave, em metade da menos grave, possibilitando um total de privação de liberdade de 10 anos.

Comparando com a qualificadora do § 2º do art. 213 do CP, pelo simples preceito secundário, a pena chegaria, em seu máximo, a 30 anos de reclusão, e, no mínimo, a 12 anos de reclusão, ou seja, a pena mínima da qualificadora do CP já era superior à possibilidade máxima da penas, segundo as fórmulas da original redação do CPM.

Com a reforma, esse problema, esse déficit é sanado, pois o novo art. 232 do CPM possui as mesmas qualificadoras do Código Penal comum, em seu art. 213.

3. A futura tipificação do estupro de vulnerável no CPM:

A deficiência apresentada no crime de estupro, conforme acima visto, e sanada pela reforma, não terá a mesma sorte, quando se observa a nova estrutura para o crime de estupro de vulnerável.

Pela nova redação, há o acréscimo de um § 3º ao art. 232 do CPM, com a seguinte redação:

• 3º Se a vítima é menor de 14 (quatorze) anos ou, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato ou, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência: Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

Se comparado à fórmula do Código Penal comum, a fórmula tem similaridade com o art. 217-A, verbis:

Estupro de vulnerável

Art. 217-A.  Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

• 1^o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas nocaput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

Anote-se que no CPM foi mantido o art. 236, com a “fórmula” de presunção de violência, de maneira que o § 3º do art. 232 também prescinde da violência ou da grave ameaça.

O problema é que a nova redação do CPM não prestigia as qualificadoras arrimadas no resultado dos §§ 3º e 4º do mesmo art. 217-A do CP, ou seja, a pena qualificada de reclusão de 10 a 20 anos, se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave (ou gravíssima, claro), e de reclusão de 12 a 30 anos se da conduta resulta morte.

Volta-se ao mesmo problema verificado no crime de estupro e de atentado violento ao pudor com os textos originais do Código Penal Militar, em comparação à resposta penal dada pelo Código Penal comum.

Pior, ao colocar o estupro de vulnerável como uma qualificadora e não como tipo penal autônomo (poderia ser o art. 232-A, repetindo-se a fórmula do art. 217-A do CP), a novel redação impossibilita que as qualificadoras dos §§ 1º e 2º incidam sobre o estupro de vulnerável, de maneira que em um caso de estupro de vulnerável no interior do quartel – lembre-se de que a nova redação do CPM acresce um § 3º ao art. 9º, de maneira que crimes sexuais apenas serão crimes militares se praticados no interior de lugar sob administração militar –, com resultado lesão corporal grave, deve-se escolher, se aplicada a letra estrita do Código Castrense, se a conduta será subsumida no § 1º do art. 232, com pena de reclusão de 8 a 12 anos, ou se será subsumida no § 3º do art. 232, com pena de reclusão de 8 a 15 anos, mas ressalte-se, neste caso, optando-se pelo § 3º, será indiferente o resultado culposo de lesão corporal grave, pois terá a mesma pena do caso de estupro de vulnerável sem esse resultado, sem nem haver a fórmula antiga “sem prejuízo da correspondente à violência”, demonstrando a incoerência da disposição.

A solução para a incongruência será a aplicação dos §§ 3º e 4º do art. 217-A do CP, como crimes militares extravagantes, ou seja, no caso de estupro de vulnerável – havido dentro do quartel, ressalte-se, em função da fórmula do novo § 3º do art. 9º do CPM –, com resultado lesão corporal grave, deverá conhecer subsunção – desde a denúncia – no § 3º do art. 217-A, com pena de reclusão de 10 a 20 anos; se resultar morte, a subsunção se dará no § 4º do art. 217-A, com pena de reclusão de 12 a 30 anos.

Sobre o estupro de vulnerável, por fim, deve-se lembrar, o que, inclusive, vai ao encontro da busca de uma proteção integral da pessoa menor de 14 anos pela lei penal militar também, que não se admite sua relativização, como nos ditames da Súmula 593 do Superior Tribunal de Justiça (“O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente”, que reverbera na mesma Corte, por exemplo, no Recurso Especial n. 2050425/MG.

4. Conclusão:

Sempre é mais fácil criticar uma lei do que elaborá-la, pois quem faz a crítica está, confortavelmente, sentado à frente de seu computador, consultando a doutrina e longe das pressões políticas e discussões que envolvem o processo legislativo.

Pejorativamente, os comentadores são denominados “engenheiros de obra pronta”, pois desconhecem os alicerces que respaldaram a edificação, com todos os percalços inerentes.

Por outro viso, quem estuda e gosta do Direito não pode se furtar a apontar as incongruências trazidas por uma nova norma ou, do contrário, a doutrina não se formaria, afastando a discussão democrática no processo e resultado do processo legislativo.

Discutir, criticar, sempre com a lhaneza e a compreensão de que não é fácil construir uma lei, deve ser natural e, certamente, engrandece o Direito e a assimilação das normas, fomentando, inclusive teses que podem, futuramente, buscar a correção de rota, pelo controle concentrado da constitucionalidade.

Foi justamente com esse propósito democrático que se arriscou, mesmo sem que a lei tenha ainda sido sancionada, criticar a novel disciplina, especificamente no caso da dinâmica de subsunção do estupro de vulnerável.

Afinal, também o “engenheiro de obra pronta” deve evitar que o prédio venha a ruir!

5. Referências:

CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal – Parte Especial. Salvador: Juspodivm, 2020, p. 527.

GRECO, Rogério. Código Penal comentado. Rio de Janeiro: Impetus, 2008.

JESUS, Damásio Evangelista de; ESTEFAM. André Araújo Lima. Direito Penal 3 – parte especial – crimes contra a propriedade imaterial a crimes contra a paz pública (arts. 184 a 288-A do CP). São Paulo: Saraiva, 2020, p. 104.

NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de direito penal militar. Salvador: Jus Podivm, 2023.

^[1] Promotor de Justiça Militar. Mestre e doutorando em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Mestre em Ciências Policias de Segurança e Ordem Pública pelo Centro de Altos Estudos de Segurança da Polícia Militar do estado de São Paulo.

^[2]   GRECO, Rogério. Código Penal comentado. Rio de Janeiro: Impetus, 2008, p. 906.

^[3] NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de direito penal militar. Salvador: Jus Podivm, 2023, p. 1.397.

^[4] “Praticar, na presença de alguém menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem”.

^[5] NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de direito penal militar. Salvador: Jus Podivm, 2023, p. 1.398.

^[6]   CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal – Parte Especial. Salvador: Juspodivm, 2020, p. 527.

^[7]   JESUS, Damásio Evangelista de; ESTEFAM. André Araújo Lima. Direito Penal 3 – parte especial – crimes contra a propriedade imaterial a crimes contra a paz pública (arts. 184 a 288-A do CP). São Paulo: Saraiva, 2020, p. 104.