Depoimento pessoal do menor de 18 anos e admissibilidade de sua confissão real

Decorre do devido processo legal e, portanto, dos princípios do contraditório e da ampla defesa, o direito fundamental à prova (art. 5º, incisos LIV e LV, CRFB/88). A prova pode ser entendida como um fato demonstrado no processo como verdadeiro (verdade processual). É, portanto, a demonstração da existência ou inexistência de um fato necessário para o convencimento do julgador no deslinde da causa. Por outro lado, meio de prova é tudo o que se destina a formar a convicção do juiz.

Para reconstruir o(s) fato(s) os atores processuais se utilizam dos chamados meios de prova, assim entendidos, na lição do jurista italiano Michele Taruffo, como qualquer elemento que possa ser utilizado para estabelecer a verdade dos fatos da causa (in: A prova. São Paulo: Marcial Pons, 2014).

Dentre os meios de prova, pode-se mencionar o depoimento pessoal (art. 385 e seguintes do CPC) e a confissão (art. 389 e seguintes do CPC). O primeiro, entendido como verdadeiro testemunho da própria parte em juízo. O segundo, como a admissão pela parte, como verdadeiro, de um fato contrário ao seu interesse e favorável ao adversário.

Costuma-se argumentar que não é possível o depoimento pessoal do menor de 18 e que a confissão pressupõe capacidade para confessar, pois, nos termos o art. 213 do Código Civil, não tem eficácia a confissão que provém de quem não é capaz de dispor do direito decorrente dos fatos confessados. Para esse entendimento, ainda que assistido por sua genitora e representado por advogado regularmente constituído, não se pode admitir a confissão do menor de 18 anos.

Nesse compasso, parcela da doutrina e da jurisprudência afirma que reclamante ou reclamado, menor de 18 anos, não podem confessar, por força dos arts. 792 e 793 da CLT, dos quais se infere que a plena capacidade trabalhista somente é alcançada aos 18 anos. Para essa linha, somente a parte plenamente capaz pode confessar. É a posição de Piragibe Tostes Malta, Valentin Carrion, Cléber Lúcio de Almeida e de parte da jurisprudência:

“Os menores entre 16 e 18 anos são relativamente incapazes, o que impede que confessem, isto é, mesmo que admitam claramente que praticaram atos cujos efeitos lhes são contrários e favorecem o adversário, como quando reconhecem haver praticado a falta de que são acusados, suas assertivas não podem ser classificadas como confissão. Não poder confessar, ou seja, não poderem as declarações do menor ser recebidas como confissão, no entanto, não é sinônimo de não poder depor. […] Em razão de as declarações do menor não poderem ser tidas como confissão, não há exigência legal de que seus representantes estejam presentes no momento em que depõem” (MALTA, Christovão Piragibe Tostes. Prática do processo trabalhista. 35. ed. São Paulo: LTr, 2008. p. 327-328)

“A confissão pressupõe capacidade para confessar. Com efeito, consoante dispõe o art. 213 do Código Civil, não tem eficácia a confissão que provém de quem não é capaz de dispor do direito decorrente dos fatos confessados. […] Nesse compasso, reclamante ou reclamado menor de 18 anos não pode confessar, por força dos arts. 792 e 793 da CLT, dos quais infere-se que a plena capacidade trabalhista somente é alcançada aos 18 anos” (ALMEIDA, Cléber Lúcio de. Direito processual do trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2016. p. 537).

“O empregado menor, apesar de ter capacidade para assinar recibos de salários e responder pelas violações contratuais porventura ocorridas, não pode sofrer os efeitos jurídicos de seu depoimento ou, como na presente hipótese, da ausência deste, equiparados ao do trabalhador maior de 18 anos, tendo em vista que na própria Consolidação das Leis do Trabalho eles não são considerados plenamente capazes, uma vez que se exige representação ou assistência para atuação em Juízo e para rescindir o respectivo contrato de trabalho, conforme previsão contida nos arts. 793 e 439 da CLT” (RR-705972-71.2000.5.12.5555; Data de Julgamento: 03/11/2004, Relator Ministro: Gelson de Azevedo, 5ª Turma, Data de Publicação: DJ 18/02/2005).

No entanto, a despeito de opiniões em contrário, é admissível o depoimento pessoal do menor de 18, desde que ele tenha, no mínimo, 16 anos e esteja assistido pelo seu representante legal na audiência (art. 793, da CLT) que, inclusive, poderá intervir no ato, sob pena de nulidade.  Da mesma forma, pode ele confessar, seja a confissão real ou ficta, pois tanto a CLT como o CPC não fazem distinção quanto à possibilidade de confissão nesses casos.

Ademais, se o menor de 18 ou maior de 16 tem capacidade para firmar contrato de trabalho, e prestar depoimento em favor de terceiros (art. 447, § 1º, inciso III, do CPC ), é razoável que possa depor e responder pelos fatos que declarar em juízo, inclusive que a confissão possa ser levada em consideração. Pode ele, inclusive, reconhecer a paternidade e ser testamentário. É a posição de Wagner Giglio, Gustavo Filipe Barbosa Garcia, Mauro Schiavi, Manoel Antônio Teixeira Filho, Francisco Antônio de Oliveira:

“Quanto ao depoimento pessoal do menor de 18 anos na Justiça do Trabalho, desde que ele tenha, no mínimo, 16 anos e esteja assistido pelo seu representante legal na audiência (art. 793, da CLT), acreditamos, ao contrário do que pensam alguns doutrinadores e parte da jurisprudência, que ele possa confessar, pois tanto a CLT como o CPC não fazem distinção quanto à possibilidade de confissão do menor de 18 anos. Ora, se o menor de 18 ou maior de 16 tem capacidade para firmar contrato de trabalho, e prestar depoimento em favor de terceiros (art. 447, § 1º, inciso III, do CPC ), é razoável que possa depor e responder pelos fatos que declarar em juízo, inclusive que a confissão possa ser levada em consideração” (SCHIAVI, Mauro. Manual de direito processual do trabalho. 11. ed. São Paulo: LTr, 2016. p. 731-732).

“Pode-se defender que, no caso de conflito decorrente de relação de emprego, o maior de 16 anos, e menor de 18 anos, se assistido pelo representante legal, pode confessar, uma vez que pode firmar contrato de trabalho e assinar recibo de salário (art. 439 da CLT)” (GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito processual do trabalho. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 478).

Como se nota, não há maiores controvérsias quanto a possibilidade de realização de depoimento pessoal do menor. No entanto, em relação às confissões ficta e real, a matéria é objeto de significativa controvérsia na doutrina. Numa proporção, pode-se dizer que a doutrina majoritária entende pela possibilidade de confissão, real e ficta. Na jurisprudência, quase não se encontram julgados a respeito, mas o único encontrado no TST foi pela inadmissão.