Jurisprudência Comentada: A nova modalidade de homicídio qualificado: o feminicídio

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De acordo com a nova Lei, passa a ser tipificada expressamente a morte de mulher por razões de sexo feminino (art. 121, § 2º, VI, do Código Penal). Ou seja, atenção!!! O feminicídio não é um crime “autônomo”, mas uma das modalidades do homicídio na sua forma qualificada.
No § 2º-A do mesmo artigo, o legislador lista as situações que são consideradas como razões de condição do sexo feminino: violência doméstica e familiar, menosprezo à condição de mulher ou discriminação à condição de mulher. A Lei n. 13.104/2015 também incluiu o feminicídio no rol dos crimes hediondos, com a consequente modificação do artigo 1º da Lei n. 8.072/1990.
Assim, sendo classificado como crime hediondo, segundo o descrito no artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição da República de 1988, a lei proíbe a concessão de fiança, graça ou indulto, além de outras restrições legais.
A Lei do Feminicídio faz referência expressa à vítima mulher. Ou seja, no caso da nova modalidade de homicídio qualificado, o sujeito passivo é a mulher, não se admitindo analogia contra o réu, ou seja, não se pode admitir a aplicação da qualificadora quando a vítima é um homem, ainda que com orientação sexual distinta da sua qualidade masculina. Mulher se traduz, portanto, em um dado objetivo da natureza.
É importante lembrar que não é todo homicídio realizado contra a mulher que será considerado feminicídio, apenas aqueles praticados dentro dos limites definidos pelo legislador. Pode ter, todavia, como autor tanto o homem como a mulher.
Pois bem, fica claro, pela leitura da legislação alterada, que, para a caracterização do crime de feminicídio, o crime deverá ser praticado por razões de condição de sexo feminino, que efetivamente ocorrerá quando envolver:

I – violência doméstica e familiar;

II – menosprezo ou discriminação à condição de mulher.

Para que haja o reconhecimento das hipóteses de violência doméstica e familiar, deverá ser utilizado como referência o art. 5º da Lei Maria da Penha, que afirma:

Art. 5º Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:

I – no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;

II – no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa;

III – em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.

Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual.

 
Desta forma, caso ocorram quaisquer das hipóteses previstas nos incisos acima transcritos, deverá ser reconhecida a qualificadora relativa ao feminicídio.
Já no caso do inciso II do parágrafo 2º-A do art. 121 do Código Penal, será qualificado o homicídio quando a morte de uma mulher se der por menosprezo ou discriminação a essa sua condição.
GRECO entende que menosprezo, aqui, pode compreendido no sentido de desprezo, sentimento de aversão, repulsa, repugnância a uma pessoa do sexo feminino; enquanto discriminação tem o sentido de tratar de forma diferente, distinguindo-se a vítima pela sua condição de mulher (GRECO, 2015). Haverá menosprezo quando o agente praticar por ter pouca ou nenhuma estima ou apreço pela mulher que é vítima o crime, configurando, dentre outros, desdém, desprezo, desapreciação, desvalorização (BIANCHINI; GOMES, 2015).
A Lei n. 13.104/2015 incluiu, ainda, no Código Penal brasileiro, causas de aumento de pena (artigo 121, parágrafo 7º), que deverão ser aplicadas quando da ocorrência do feminicídio. Veja-se:

§ 7º A pena do feminicídio é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado:

I – durante a gestação ou nos 3 (três) meses posteriores ao parto;

II – contra pessoa menor de 14 (quatorze) anos, maior de 60 (sessenta) anos (6) ou com deficiência;

III – na presença de descendente ou de ascendente da vítima.

 
Não podemos esquecer também que, recentemente, o STJ entendeu que a qualificadora do feminicídio é de natureza objetiva, ou seja, poderá vir qualificando o homicídio juntamente com as qualificadoras dos incisos I ou II (torpeza ou futilidade). Nesse sentido, o julgamento do HC 430.222/MG (j. em 15/03/2018).
No mesmo sentido, o REsp 1.707.113/MG, de relatoria do Ministro Felix Fischer, publicado no dia 7.12.2017, em que o ministro afirmou que, “considerando as circunstâncias subjetivas e objetivas, temos a possibilidade de coexistência entre as qualificadoras do motivo torpe e do feminicídio. Isso porque a natureza do motivo torpe é subjetiva, porquanto de caráter pessoal, enquanto o feminicídio possui natureza objetiva, pois incide nos crimes praticados contra a mulher por razão do seu gênero feminino e/ou sempre que o crime estiver atrelado à violência doméstica e familiar propriamente dita, assim o animus do agente não é objeto de análise”.

Cristina Alves Tubino – Professora e advogada criminalista. Doutoranda em Direito pela UNLP (Universidad Nacional de La Plata), especialista em Direito Penal e Processo Penal, presidente da Comissão da Mulher Advogada da OAB/DF, conselheira seccional da OAB/DF, presidente nacional da Comissão Criminal da Associação Brasileira de Advogados (ABA), ouvidora no DF da Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas (ABRACRIM), professora da Escola Superior de Advocacia (ESA), professora do Gran Cursos Online da 1ª e 2ª fase de Penal.

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