Jurisprudência Comentada: Comentários sobre o Informativo 590 do STJ

Por: Projeto Exame de Ordem | Cursos Online

Análise Jurisprudencial do STJ – Informativo 590

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE DEDUÇÕES E PRESUNÇÕES NA APURAÇÃO DE LUCROS CESSANTES. É possível ao julgador, na fase de liquidação de sentença por arbitramento, acolher as conclusões periciais fundadas em presunções e deduções para a quantificação do prejuízo sofrido pelo credor a título de lucros cessantes. Inicialmente, destaca-se que, para a tutela dos lucros cessantes, impõe-se ter em mente que essa espécie de dano material existe quando o prejudicado não teria de desenvolver nenhuma atividade excepcional para obtenção do ganho que deixou de realizar, ou seja, quando esse ganho seria resultado natural da atividade comum. Nessa trilha, alerta doutrina: “[n]a apreciação dos danos que devem ser ressarcidos a título de lucros cessantes, o juiz há de, entretanto, ter em conta, não só os atuais, consequência direta e imediata da lesão, mas também a alteração de condições habitualmente existentes e das quais seja lícito deduzir com certa segurança a presunção de que criariam a favor do lesado uma situação que lhe traria benefícios patrimoniais legítimos.” Vê-se, portanto, na apuração dos lucros cessantes, um campo fértil à utilização de deduções e presunções, as quais, na maioria dos casos, serão imprescindíveis à prestação adequada da tutela jurisdicional devida. Com efeito, pretender-se chegar a uma conta exata do quanto se deixou de lucrar com uma atividade que não foi realizada por culpa do devedor, é o mesmo que se exigir a prova de fatos não ocorridos – prova diabólica e impossível. Essa exigência resulta assim, por via transversa, na negativa de reparação integral do dano judicialmente reconhecido em fase de cumprimento de sentença. Nesse contexto, a utilização de presunções não pode ser afastada de plano, uma vez que sua observância no direito processual nacional é exigida como forma de facilitação de provas difíceis. REsp 1.549.467-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 13/9/2016, DJe 19/9/2016.”
Após a leitura do julgado acima, surge o seguinte questionamento: O QUE É A PROVA DIABÓLICA? Instituto essencialmente doutrinário e jurisprudencial, a prova diabólica é a prova excessivamente difícil ou impossível de ser produzida pela parte que possui o ônus para tanto, segundo a Teoria Estática do ônus da prova.
Nos termos da Teoria Estática do ônus da prova, o autor tem a incumbência de provar os fatos constitutivos do seu direito, enquanto compete ao réu provar os fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito do autor. Fala-se em vertente subjetiva do ônus da prova.
Em contrapartida, após encerrada a fase instrutória ou probatória, seguindo-se a fase decisória, o julgador aplica a teoria do ônus da prova enquanto regra de julgamento, podendo julgar improcedente o pedido do autor que não se desincumbiu de seu ônus, ou julgar procedente o pleito autoral quando o réu não se desincumbir de demonstrar os fatos constitutivos, impeditivos ou modificativos do direito do autor.
A novidade fica por conta do novo CPC, que passa a contemplar de forma expressa a Teoria Dinâmica do Ônus da Prova, que permite ao julgador inverter o ônus da prova de ofício, desde que o faça de forma fundamentada e até o saneamento, redistribuindo o ônus da prova, como forma de assegurar o Principio da Isonomia ou Igualdade Processual (artigo 7º, do CPC-15). Nesse contexto, preceitua o artigo 373, §1º, do CPC-15, in verbis:

“Artigo 373 (…) § 1^o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.”

Neste diapasão, a doutrina afirma que a prova diabólica normalmente está atrelada à prova de fatos negativos, impondo a uma das partes uma tarefa praticamente impossível, motivo que autoriza sua inversão. Antes desta redação nova do CPC, a inversão do ônus da prova de ofício pelo juiz só era admitida nas relações consumeristas e desde que demonstrados os requisitos do artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, não se tratando de um direito absoluto.
Outrossim, ao lado da possibilidade de inversão do ônus da prova de ofício pelo julgador, esta também pode ser requerida para a parte em situação de assimetria, ou ser oriunda de negócio jurídico processual, muito comum na fase probatória, e cuja cláusula geral consta no artigo 190 do CPC, além de alguns Enunciados do Fórum Permanente de Processualistas Civis.
A título de exemplo, imagine que o usucapiente que invoca a usucapião especial urbana necessite provar que não é titular de nenhum outro imóvel urbano ou rural, que se configura verdadeiro fato negativo ilimitado. Certamente seria mais fácil para o réu provar que o autor tem outro bem imóvel, o que justifica a inversão do ônus da prova.
Por fim, não se pode olvidar que o combate da prova diabólica pode ocorrer na fase cognitiva do procedimento comum, nos procedimentos especiais, no procedimento sumaríssimo e também na fase de cumprimento de sentença ou execução autônoma, principalmente quando o julgador passa a exigir que o credor ou exeqüente apresente provas documentais impossíveis para o prosseguimento do feito, impondo-se o reconhecimento da prova diabólica e a necessidade de inversão do ônus probatório, além da punição do executado por ato atentatório à dignidade da justiça (artigo 774 do CPC-15).

Raquel Bueno – Formada em Direito pela Universidade Católica de Brasília, Especialista em Direito Civil e Processo Civil pela Universidade Cândido Mendes-RJ, Mestranda em Direito na Universidade Católica de Brasília, professora de Direito Civil da graduação da Universidade Católica de Brasília e IESB, da pós graduação em Direito Civil da UniEvangélica de Anápolis-GO e professora de Direito Civil e Processo Civil do Gran Cursos Online. Advogada.
 
 

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