Não confunda o crime impossível com o princípio da insignificância no crime militar de posse para consumo próprio de substância entorpecente

Na semana passada, o tema escolhido para a discussão foi o art. 290 do CPM, quando evidenciei minha posição pela convencionalidade do referido artigo.

Nesta semana, ficarei no mesmo delito, porém com outra discussão, a saber, a não aplicação do princípio da insignificância, mas a possibilidade de a quantidade de droga apreendida levar ao crime impossível.

Resgate-se o tipo penal:

Tráfico, posse ou uso de entorpecente ou substância de efeito similar

Art. 290. Receber, preparar, produzir, vender, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, ainda que para uso próprio, guardar, ministrar ou entregar de qualquer forma a consumo substância entorpecente, ou que determine dependência física ou psíquica, em lugar sujeito à administração militar, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão, até cinco anos.

 

Vencido no artigo anterior foi o tema sobre o conflito aparente com a Lei n. 11.343/2006, especialmente seus arts. 28 e 33, de maneira que se aplica, nos casos havidos no quartel, o art. 290 do CPM.

Um dos principais argumentos naquele artigo foi a pacificação da questão pelo Pleno do STF, em 21/10/2010, no  Habeas Corpus n. 103.684/DF, sob a relatoria do Ministro Ayres Britto.

Esse julgado, ademais, afastou a aplicação do princípio da insignificância nos casos do art. 290 do CPM, ainda que a quantidade de droga seja pequena, compreensão que ecoa ainda hoje, por exemplo, no Superior Tribunal Militar (Apelação n. 7000290-05.2020.7.00.0000, rel. Min. Carlos Vuyk de Aquino, j. 20/08/2020; Apelação n. 7000328-17.2020.7.00.0000, rel. Min. William de Oliveira Barros, j. 17/09/2020; Apelação n. 7000378-43.2020.7.00.0000, rel. Min. Péricles Aurélio Lima de Queiroz, j. 17/09/2020).

Dessa forma, tem-se por premissa a não aplicação da Lei n. 11.343/2006 e não aplicação do princípio da insignificância no crime do art. 290 do CPM.

Entretanto, essa visão corrente não impede que, em casos específicos em que a quantidade apreendida seja extremamente reduzida, sem a possibilidade de consumo ou de gerar o efeito entorpecente, seja reconhecido o crime impossível pela absoluta ineficácia do meio.

Dispõe o art. 32 do CPM:

Crime impossível

Art. 32. Quando, por ineficácia absoluta do meio empregado ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime, nenhuma pena é aplicável.

Não se deve confundir, em outras palavras, a inaplicabilidade do princípio da insignificância com a apreensão de quantidade tão ínfima de substância que torne o crime impossível. Se a quantidade de droga apreendida for insuficiente para o consumo e, consequentemente, ser absolutamente impossível entorpecer alguém, haverá hipótese do art. 32 do Código Penal Militar, que nada guarda, senão de maneira indireta, com a quantidade de droga apreendida.

Nestes casos, obviamente, perfeitamente coerente se reconhecer o crime impossível, como, aliás, já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

HABEAS  CORPUS.  PENAL  MILITAR.  ART.  290  DO  CPM.  USO  DE ENTORPECENTE.  CONDUTA  IMPUTADA  QUE  NÃO  SE  AMOLDA  AO TIPO PENAL.

1. A ação  descrita  na  exordial  acusatória  não  apresenta  tipicidade, uma  vez  que  o  laudo  pericial  apontou  a  existência  de  meros “resquícios de substância entorpecente (maconha) em quantidade de 0,02 g”, a indicar a impossibilidade de “uso próprio” ou “consumo” presentes   ou   futuros,   conforme   exige   as   elementares   do   tipo  descritas no artigo 290 do CPM.

2.Habeas corpus concedido (STF, Primeira Turma, HC n. 132.203, rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 30/05/2017).

Frise-se, é preciso a ABSOLUTA ineficácia do meio, ou seja, que a substância apreendida, em nenhuma hipótese, possa ser utilizada por sua ínfima quantidade. Quando possível a utilização, ainda que em quantidade pequena – o que se verifica ocorrer na maioria dos casos na prática da Justiça Militar da União –, afasta-se o crime impossível (STM, Apelação n. 7000028-55.2020.7.00.0000, rel. Min. Carlos Vuyk de Aquino, j. 25 a 28/05/2020) e, claro, também, como exaustivamente indicado, a insignificância.