O Agente de Polícia Disfarçado e o afastamento da Súmula nº 145 do STF

O Pacote Anticrime introduziu no sistema jurídico nacional a figura do Agente de Polícia Disfarçado.

De antemão, o aluno não pode confundir tal figura com a do Agente de Polícia Infiltrado, cuja regulamentação está na Lei 12.850/13, que é a Lei de Combate ao Crime Organizado.

O Agente de Polícia Disfarçado está previsto no inc. IV do $ 1º do art. 33 da Lei de Drogas.

Errou o legislador ao colocar na parte dos incisos de tal dispositivo, uma vez que a doutrina convencionou a chamar os crimes lá previstos de “condutas equiparadas ao tráfico de drogas”.

Na minha humilde concepção, o Agente de Polícia Disfarçado deveria estar previsto no art. 53 da Lei de Drogas, pois é um meio de investigação, assim como a entrega vigiada e a infiltração de Agentes de Polícia, com a diferença de que não há necessidade de autorização judicial como os dois mencionados.

Antes de mais nada, convém relembrar  o aluno quanto às modalidades de prisão em flagrante existentes no sistema processual penal pátrio.

Temos o flagrante forjado, também conhecido como fabricado, urdido ou maquinado, que ocorre quando a polícia cria uma falsa situação flagrancial para prender o indivíduo. Ex: a polícia coloca uma arma de fogo de uso proibido no interior do veículo de uma pessoa, para que possa prendê-la, logo que ela assuma o volante.

O flagrante prorrogado também conhecido como ação controlada, flagrante  postergado, diferido ou retardado , ocorre quando o Delegado de Polícia realiza a prisão em flagrante dos membros do Crime Organizado no momento mais oportuno e conveniente do ponto de vista de produção dos elementos de informação no inquérito policial.

Vale lembrar que segundo a Lei 12.850/13, a Autoridade Policial deverá comunicar previamente  ao Juiz a realização de tal modalidade de flagrante.

Também é de se mencionar que a Entrega Vigiada, prevista na Lei de Drogas, apesar de ter a mesma essência do flagrante prorrogado, necessita de autorização judicial.

A expressão “ação controlada” passou a ser mais utilizada para se referir ao flagrante prorrogado, uma vez que os veículos midiáticos usam  tal nomenclatura, quando se referem a utilização de tal meio de investigação, nas fases da operação Lava-Jato.

Note que a ação controlada é o nome que deve ser utilizada na elaboração de peças práticas nos concursos de Delegado de Polícia Civil ou Federal, uma vez que o legislador usou tal expressão na Lei de Lavagem de Capitais, quando autorizou as Autoridades Públicas que se utilizassem de tal meio de investigação para investigar os crimes previstos na Lei 9.613/98, (ainda que já estivesse na norma de maneira implícita, desde a redação original) com o advento do Pacote Anticrime.

Cumpre ressaltar que a expressão “interdição policial” não deve ser utilizada como expressão sinônima à ação controlada. Interdição Policial é o momento em que o Delegado de Polícia encerrra a Ação Controlada.

O flagrante esperado consiste na atividade de simples alerta da polícia e a prisão realizada pelos agentes  da Autoridade Policial é legal. Ex: prisão em flagrante, em um ponto de bloqueio, de um motorista embriagado, que conduzia seu veículo em via pública, até ser parado.

Chego ao ponto em que trago ao aluno a discussão que dá o nome ao título do texto.

O flagrante provocado ou preparado é aquele em que a polícia instiga a ação do criminoso, mas se cerca de providências para que a infração penal não se consume. Ex: Delegado de Polícia investiga a conduta de um médico que realiza abortos. A Autoridade Policial designa dois Agentes, um homem e uma mulher grávida, para que se passem por um casal e sejam atendidos pelo investigado. No dia marcado para o procedimento do aborto, a polícia cerca o consultorio, impede a consumação do crime e prende em flagrante o médico.

Note que o delito jamais teve chance de se consumar, por isso que o Supremo Tribunal Federal convencionou dizer que o flagrante preparado ou provocado é uma modalidade de crime impossível, chegando a editar uma Súmula para tanto.

Com o advento do Pacote Anticrime, em determinadas situações, a Lei de Drogas e o Estatuto do Desarmamento afastaram a Sumula  145 do STF permitindo assim a ação do Agente de Polícia Disfarçado.

Desde que o Delegado de Polícia demonstre no caderno investigatório que o traficante de drogas, e o comerciante e/ou traficante de armas de fogo praticaram uma conduta preexistente, haverá o afastamento da súmula em comento.

O policial poderá se disfarçar de usuário para comprar a droga do traficante, e assim, após a compra e venda, prendê-lo em flagrante delito. O auto de prisão em flagrante poderá ser lavrado, desde que no ato da lavratura, o presidente do inquérito policial, demonstre que o autuado já incidia na prática do tráfico (ex. guardava a substância entorpecente), mesmo antes de sua detenção, evitando assim  que o Juiz da audiência de custódia relaxe a prisão em flagrante.

De acordo com a atual jurisprudência dos Tribunais Superiores, o Delegado de Polícia deve representar, junto ao Juiz do núcleo de audiência de custódia, prisão preventiva dos autuados em flagrante, e no ato da representação deverá demonstrar  a conduta preexistente que justifica o afastamento da súmula nº 145 do STF.

Como houve a instigação do agente no momento da compra da droga, a defesa poderia usa como tese, na audiência de custódia ,  a ocorrência do flagrante preparado ou provocado, o que cai por terra por conta da criação da figura do Agente de Polícia Disfarçado, com o advento do Pacote Anticrime.

Questão proposta – Qual a diferença entre ação controlada e entrega vigiada?

Tanto a ação controlada como a entrega vigiada são meios de investigação criminal. Ocorre que a entrega vigiada necessita de autorização judicial,  segundo a Lei de Drogas, enquanto a ação controlada deve apenas ser comunicada ao Juiz competente, conforme preceitua a Lei de Combate ao Crime Organizado. A essência das duas é a mesma: o monitoramento de grupos criminosos. O aluno deve ter atenção com a Lei de Lavagem de Capitais, pois a leitura da norma permite interpretar que a ação controlada para investigar crimes previstos na Lei 9613/98 exigem autorização judicial.