O indígena como sujeito ativo de crime militar e o reconhecimento de atenuante específica do Estatuto do Índio

Evidentemente, a lei penal militar sujeita também os indígenas e, a partir deste ponto, duas possibilidades de compreensão do indígena como sujeito ativo de crimes militares em tempo de paz são possíveis: indígena que não é militar da ativa (civil, reformado ou da reserva) e o indígena militar da ativa.

Quanto ao indígena que não é militar da ativa, não há grande complicação na compreensão, bastando dizer que poderá ele praticar o crime militar como, por exemplo, um civil o praticaria, desde que na conduta sejam encontrados os elementos típicos dos crimes em espécie, e haja, obviamente, “encaixe” no inciso III do art. 9º do CPM, e em uma de suas alíneas. Exemplificativamente, é possível compreender um crime militar, praticado por indígena, de violência contra militar de serviço (art. 158 do CPM), quando houver a agressão contra um soldado do Exército na função de sentinela, desde que evidente a intenção de agressão à instituição militar, como exige o caput do inciso III, e considerando que houve agressão contra um militar em serviço de vigilância (art. 9º, III, “d”, CPM).

Claro que em algumas situações a peculiaridade da condição poderá por exemplo, afastar o dolo da conduta, como no caso do desacato a militar (art. 299 do CPM), em que a análise deve ser mais peculiar a depender da condição de compreensão do indígena, que poderá, inclusive importar em erro sobre a ilicitude da conduta.

Uma outra possibilidade é a prática de crime militar por indígena militar da ativa, situação comum, por exemplo, no efetivo militar da Região Amazônica, especialmente – mas não somente –, no caso do serviço militar inicial, que sujeita todos os brasileiros do sexo masculino com 18 anos (alistamento). Sobre o assunto, dispõe André de Carvalho Ramos:

[…]. A obrigatoriedade constitucional de prestação de serviço militar (art. 143) levou o Ministério da Defesa a regular, administrativamente, a incorporação de jovens oriundos das comunidades indígenas, desde que (i) voluntários e (ii) aprovados no processo de seleção, o que implica em não admissão forçada ou obrigatória (Portaria MD/SPEAI/DPE n. 983/2003 e Portaria MD/EME n. 20/2003). Consequentemente, a obrigação do índio não voluntário de apresentar o ‘certificado de alistamento militar’ para realização de alistamento eleitoral deve ser amenizada. Contudo, como vimos, o Tribunal Superior Eleitoral ainda exige dos indígenas a obrigatoriedade de comprovação de quitação do serviço militar ou de cumprimento de prestação alternativa como requisito para o alistamento eleitoral[1].

Por óbvio, em estando o indígena na condição de militar da ativa, poderá ser sujeito ativo de crimes militares, próprios (ex.: deserção do art. 187 do CPM) e impróprios (ex.: homicídio do art. 205 do CPM), inclusive extravagantes (ex.: importunação sexual do art. 215-A do CP), nos dois últimos casos também com necessária subsunção mediata a uma das alíneas do inciso II do art. 9º do CPM.

Assenta-se, assim, a premissa de o indígena poder ser sujeito ativo de crimes militares, mas atenção deve ser dada a algumas peculiaridades na resposta penal militar.

Uma vez praticado um crime militar (ou um fato típico descrito como crime militar) por um indígena, na condição de militar da ativa ou não, deve-se ter a cautela de observar algumas peculiaridades, justamente com o objetivo de uma aplicação justa, isonômica da lei penal militar.

Essa necessidade, deve-se lembrar, tem força na Convenção n. 169, da Organização Internacional do Trabalho (OIT), que versa sobre povos indígenas e tribais, promulgada no Brasil, inicialmente, pelo Decreto n. 5.051, de 19 de abril de 2004, e que hoje está presente na Consolidação dos atos normativos editados pelo Poder Executivo Federal que dispõem sobre a promulgação de convenções e recomendações da Organização Internacional do Trabalho, Decreto n. 10.088, de 5 de novembro de 2019.

Neste raciocínio, será abordada a disposição específica da atenuante prevista no Estatuto do Índio (Lei n. 6.0001/1973).

Sabe-se muito bem que que no Direito Castrense, na aplicação da pena, adota-se o critério trifásico, isso com as “bênçãos” da doutrina e da jurisprudência.

Após a fixação da pena-base com observância do art. 69 do CPM, ingressa o magistrado na fase em que são consideradas as circunstâncias agravantes e atenuantes, especificamente aquelas grafadas nos arts. 53, § 2º, 70 e 72 do mesmo Código. As atenuantes, esclareça-se, estão enumeradas no art. 72, mas há construção jurisprudencial no sentido de assimilar atenuantes inominadas, por exemplo, por aplicação por analogia do art. 66 do CP (“A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei”)[2].

Há que se notar, entretanto, que o Estatuto do Índio – Diploma posterior ao CPM, frise-se – dispõe em seu art. 56 que “No caso de condenação de índio por infração penal, a pena deverá ser atenuada e na sua aplicação o Juiz atenderá também ao grau de integração do silvícola”. A previsão se soma ao espírito do art. 10 da Convenção n. 169, da OIT, verbis:

Artigo 10

1. Quando sanções penais sejam impostas pela legislação geral a membros dos povos mencionados, deverão ser levadas em conta as suas características econômicas, sociais e culturais.
2. Dever-se-á dar preferência a tipos de punição outros que o encarceramento.

Embora ainda presente a censurável expressão “grau de integração” no texto do art. 56 do Estatuto, há um comando imperativo – “deverá ser atenuada” –, o que, certamente, deve ser observado no Direito Castrense.

Assim, para além das circunstâncias atenuantes enumeradas do art. 72 do CPM, outras podem ser reconhecidas, como o caso do art. 56 do Estatuto do Índio, quando o autor for indígena, seja militar da ativa ou não.

Diverge a doutrina da jurisprudência em relação à obrigatoriedade dessa atenuante.

Doutrinariamente, o que se mostra acertado, o reconhecimento da atenuante é obrigatório em todos os casos em que o autor for indígena[3], qual ocorre, por exemplo, em outras circunstâncias inerentes à pessoa, caso do menor de 21 e maior de 70 anos (art. 72, I, CPM).

Já a jurisprudência, alinhando-se à criticada vertente “integracionista” tem entendido que a atenuante não é aplicada ao indígena “integrado à sociedade”, como evidente na visão da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ):

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME DE INCÊNDIO. INDÍGENA INTEGRADO À SOCIEDADE BRASILEIRA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DO ART. 56, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 6.001/73. IMPOSSIBILIDADE.

1. Este Tribunal Superior possui entendimento firmado de que o art. 56, parágrafo único, da Lei nº 6.001/76 (Estatuto do Índio), a embasar a pretensão de atenuação da reprimenda, somente se destina à proteção do silvícola não integrado à comunhão nacional; ou seja, esse dispositivo legal não pode ser aplicado em favor do indígena já adaptado à sociedade brasileira.
2. Agravo regimental a que se nega provimento (STJ, T5, AgRg no REsp n. 1361948/PE, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, J. 10/09/2013).

Unificando a compreensão, também decidiu a 6ª Turma do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. LEI N. 6.001/1973 (ESTATUTO DO ÍNDIO). INDÍGENA INTEGRADO À SOCIEDADE. IMPOSSIBILIDADE.

1. A pretendida aplicação da atenuante de que cuida o art. 56, parágrafo único, da Lei n. 6.001/1973 somente tem incidência ao indígena não integrado socialmente, não assim àquele já incorporado à comunhão nacional e no pleno exercício dos seus direitos civis, ainda que conserve usos, costumes e tradições características de sua cultura.
2. Agravo regimental a que se nega provimento (STJ, T6, AgRg no RHC n. 79210/SC, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 30/03/2017).

Prefere-se, como acima já suscitado, a visão de aplicação obrigatória da atenuante, embora deva prevalecer a visão jurisprudencial, mas deve-se compreender que, alinhando-se ao teor da Súmula 231 do STJ, a incidência desta “circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”[4].

Por fim, anote-se que discute-se a necessidade do laudo antropológico para se chegar a uma adequada dosimetria, prevalecendo o entendimento de sua não obrigatoriedade, quando houver elementos objetivos do “grau de integração” do autor do fato[5].

[1] RAMOS, André de Carvalho. Curso de direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 2021, p. 1030-1.

[2] STM, Apelação n. 0000043-76.2016.7.10.0010, rel. Min. Péricles Aurélio Lima de Queiroz, j. 02/10/2018.

[3] VITORELLI, Edilson. Estatuto do índio. Salvador: Jus podivm, 2018, p. 373.

[4] STF, RE n. 1270202/PR, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 29/07/2020. Destaca-se do inteiro teor: “13. Está prejudicado o pedido de aplicação da atenuante de pena por ser indígena (caput do art. 56 da Lei n. 6.001/1973), pois a pena foi imposta ao recorrente no mínimo legal”.

[5] STJ, T5, HC n. 30.113/MA, rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 16/11/2004.