O que preconiza a Teoria da Reiteração Não Cumulativa de Conduta de Gêneros Distintos? Ela encontra ressonância dos Tribunais Superiores?

O princípio da insignificância ou da bagatela própria possui lastro diretamente vinculado à política criminal e dialoga diretamente, no âmbito da dogmática criminal, com a tipicidade material. Sob essa perspectiva, além da lógica formal, atentando ao desvalor do comportamento do agente e também do resultado produzido, entende-se que nem toda violação à lei penal será típica, do ponto de vista material, especialmente quando o desvalor do resultado for ínfimo.

A jurisprudência dos Tribunais Superiores se uniformizou no sentido de estabelecer quatro vetores interpretativos para aferir se uma conduta é ou não insignificante. São eles (i) a mínima ofensividade da conduta, (ii) nenhuma periculosidade social da ação, (iii) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (iv) inexpressividade da lesão jurídica provocada. Tudo isso orientado pela lógica do caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do poder público.

E nesse contexto, é importante anotarmos e compreendermos as considerações veiculadas na chamada teoria da reiteração não cumulativa de conduta de gêneros distintos, já apreciada e aplicada pelos Tribunais pátrios. Por essa teoria, a contumácia de infrações penais que não têm o patrimônio como bem jurídico tutelado não pode ser valorada como fator impeditivo do reconhecimento do princípio da insignificância, uma vez que não há periculosidade social da ação, com lesão jurídica expressiva à propriedade alheia.

Assevera-se não ser possível reconhecer como reduzido o grau de reprovabilidade na conduta do agente que, de forma reiterada e habitual, comete vários delitos. Ponderou-se que, de fato, a lei seria inócua se tolerada a reiteração do mesmo delito, seguidas vezes, em frações que, isoladamente, não superassem certo valor tido por insignificante, mas o excedesse na soma.

O STJ já teve oportunidade de concluir que, qualquer entendimento contrário seria um verdadeiro incentivo ao descumprimento da norma legal, mormente tendo em conta aqueles que fazem da criminalidade um meio de vida[1].

Quando estivermos diante da reiteração de infrações penais cujo bem tutelado não é o patrimônio, não deverá ser valorada para aplicação do princípio da insignificância. Colhe-se da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

Habeas corpus. Penal. Furto. Princípio da insignificância. Incidência. Valor dos bens subtraídos. Inexpressividade da lesão. Contumácia de infrações penais cujo bem jurídico tutelado não é o patrimônio. Desconsideração. Ordem concedida. 1. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, para se caracterizar hipótese de aplicação do denominado “princípio da insignificância” e, assim, afastar a recriminação penal, é indispensável que a conduta do agente seja marcada por ofensividade mínima ao bem jurídico tutelado, reduzido grau de reprovabilidade, inexpressividade da lesão e nenhuma periculosidade social. 2. Nesse sentido, a aferição da insignificância como requisito negativo da tipicidade envolve um juízo de tipicidade conglobante, muito mais abrangente que a simples expressão do resultado da conduta.

Importa investigar o desvalor da ação criminosa em seu sentido amplo, de modo a impedir que, a pretexto da insignificância apenas do resultado material, acabe desvirtuado o objetivo a que visou o legislador quando formulou a tipificação legal.

Assim, há de se considerar que “a insignificância só pode surgir à luz da finalidade geral que dá sentido à ordem normativa” (Zaffaroni), levando em conta também que o próprio legislador já considerou hipóteses de irrelevância penal, por ele erigidas, não para excluir a tipicidade, mas para mitigar a pena ou a persecução penal.

3. Trata-se de furto de um engradado que continha vinte e três garrafas vazias de cerveja e seis cascos de refrigerante, também vazios, bens que foram avaliados em R$ 16,00 e restituídos à vítima.

Consideradas tais circunstâncias, é inegável a presença dos vetores que autorizam a incidência do princípio da insignificância. 4. À luz da TEORIA DA REITERAÇÃO NÃO CUMULATIVA DE CONDUTAS DE GÊNEROS DISTINTOS, a contumácia de infrações penais que não têm o patrimônio como bem jurídico tutelado pela norma penal não pode ser valorada, porque ausente a séria lesão à propriedade alheia (socialmente considerada), como fator impeditivo do princípio da insignificância.

5. Ordem concedida para restabelecer a sentença de primeiro grau, na parte em que reconheceu a aplicação do princípio da insignificância e absolveu o paciente pelo delito de furto (STF, HC 114.723/MG, 2.a Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 26.08.2014, DJe-222, divulg. 11.11.2014, public. 12.11.2014).

Vale registrar que, apesar de a prática denotar outra realidade, ao menos em tese, o Supremo Tribunal Federal deliberou no sentido de que a reincidência – por si só – não é apta a afastar de maneira absoluta a aplicação da insignificância.

Segundo o entendimento predominante, a incidência do princípio da insignificância envolve um juízo amplo (“conglobante”), que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados. A reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto. Na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, “c”, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade[2].

Assim, PERCEBA! É justamente a possibilidade da aplicação da TEORIA DA REITERAÇÃO NÃO CUMULATIVA DE CONDUTAS DE GÊNEROS DISTINTOS que pode ser citada como exemplo de insignificância em casos de reincidência do agente!

Espero que tenham gostado e, sobretudo, compreendido! Anota mais essa porque vai cair em prova!

Vamos em frente.

Pedro Coelho – Defensor Público Federal e Professor de Processo Penal e Legislação Penal Especial.

[1] HC 150.236/DF, 5.a Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 06.12.2011.

[2] STF. Plenário. HC 123108, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 03/08/2015.