O terceiro setor e a Administração Pública – Um estudo sobre os entes de cooperação ou entidades paraestatais

Atualmente o termo paraestatal refere-se ao conjunto de entidades privadas sem fins lucrativos que, apesar de não integrarem Administração Pública direta ou indireta, são conhecidas como entes de cooperação com o Estado, pois se colocam ao lado do Poder Público no desempenho de atividades de interesse coletivo.
Essas entidades de direito privado realizam, sem fins lucrativos, projetos de interesse do Estado em benefício da coletividade. Suas atividades consistem na prestação de serviços não-exclusivos da Administração Pública e, para tanto, recebem recursos e ajuda estatal, desde que preencham determinados requisitos estabelecidos em legislação específica.
Por receber recursos públicos, as paraestatais sujeitam-se ao controle pela Administração Pública e pelos Tribunais de Contas. Ademais, a aproximação do Estado faz com que o regime jurídico predominantemente privado desses entes de cooperação seja parcialmente derrogado por regras de direito público. É o que se denomina publicização do terceiro setor.
Com essas características jurídicas, as entidades paraestatais compõem um dos setores da economia nacional. É que, segundo a doutrina predominante, o primeiro setor compreende o Estado com sua missão de realizar a atividade administrativa para satisfazer as necessidades da coletividade. O segundo setor compreende o mercado no qual vale a livre iniciativa e tem como paradigma o lucro. O terceiro setor compreende entidades privadas sem fins lucrativos que exercem atividades de interesse social e coletivo, razão pela qual recebem incentivos do Estado a título de fomento. Há ainda, para alguns doutrinadores, o quarto setor que compreende a economia informal.
O terceiro setor, também conhecido como entidades paraestatais ou de cooperação, tem como espécies os serviços sociais autônomos, as organizações sociais, as fundações ou entidades de apoio e as organizações da sociedade civil de interesse público.
 

• Serviços Sociais Autônomos

São entidades instituídas por lei, com personalidade jurídica de direito privado que prestam assistência ou ensino a certas categorias profissionais ou sociais e são mantidas por contribuições parafiscais instituídas pela União.
São exemplos dessas entidades: SESI – Serviço Social da Indústria; SESC – Serviço Social do Comércio; SENAC – Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial; SENAI – Serviço Nacional de Aprendizagem da Indústria; SEBRAE – Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas; SENAR – Serviço Nacional de Aprendizagem Rural; SEST – Serviço Social do Transporte; SENAT – Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte; APEX-BRASIL – Agência de Promoção de Exportação do Brasil; ABDI – Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial.
Segundo Hely Lopes Meirelles, “serviços sociais autônomos são todos aqueles instituídos por lei, com personalidade de Direito Privado, para ministrar assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotações orçamentárias ou por contribuições parafiscais. São entes paraestatais de cooperação com o Poder Público, com administração e patrimônio próprios, revestindo a forma de instituições particulares convencionais (fundações, sociedades civis ou associações) ou peculiares ao desempenho de suas incumbências estatutárias”.
Os serviços sociais autônomos não gozam de privilégios administrativos, fiscais ou processuais, cabendo-lhes apenas aqueles que a lei especial que os criar, expressamente, conceder-lhes.
O Tribunal de Contas da União firmou orientação de que os serviços sociais autônomos não se subordinam aos estritos termos da Lei nº 8.666/93, mas a regulamentos licitatórios próprios.
O regime de pessoal dos trabalhadores que atuam em tais entidades paraestatais é o da CLT. Entretanto, os atos praticados por seus dirigentes estão sujeitos a mandado de segurança, ação popular, responsabilidade pessoal por danos, improbidade administrativa e responsabilização criminal.
 

• Organizações Sociais – OS

São organizações privadas, sem fins lucrativos, que atuam nas áreas de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura ou saúde. Foram instituídas e disciplinadas pela Lei nº 9.637/98, que exige a habilitação de tais entidades perante a Administração Pública a fim de obter a qualificação de organizações sociais, concedida por ato administrativo discricionário, desde que atendidos os requisitos legais.
Essas paraestatais, após a qualificação, são incentivadas pelo Poder Público, podendo receber dele recursos financeiros, permissão de uso de bens públicos e cessão de servidores públicos com ônus para o Estado, tudo mediante contrato de gestão. Esse contrato define as obrigações da Administração Pública e da organização social e dispõe sobre o controle estatal sobre a entidade paraestatal.
Os Estados, os Municípios e o Distrito Federal poderão qualificar suas próprias organizações sociais, desde que aprovem suas leis próprias, uma vez que a Lei nº 9.637/98 não é uma lei de âmbito nacional, ou seja, aplica-se somente à qualificação de organizações sociais pela União.
O vínculo jurídico mantido com o Poder Público ocorre por meio de contrato de gestão, que disciplinará as atribuições, responsabilidades e obrigações do ente público e da organização social. Ademais, essas organizações são livremente qualificadas pelo Ministro ou titular do órgão supervisor do seu ramo de atividade e pelo Ministro do Planejamento, Orçamento e Gestão, desde que preencham alguns requisitos legais.
Nos termos da Lei nº 8.666/93, em seu artigo 24, XXIV, é dispensável a licitação “para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão”.
Observe que essa dispensa de licitação refere-se à contratação da organização social pela Administração Pública. A organização, por ser uma entidade privada, poderia, a princípio, contratar livremente qualquer empresa para lhe prestar serviços ou fornecer bens. A propósito, o artigo 17 da Lei nº 9.637/98 apenas dispõe que a organização social publicará “regulamento próprio contendo os procedimentos que adotará para a contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público”, o que não significa obrigatoriedade de observância da Lei nº 8.666/93.
Ocorre que o Decreto nº 5.504/2005 restringiu essa liberdade no âmbito federal, ao exigir que as obras, compras, serviços e alienações a serem realizados pelas organizações sociais com recursos da União sejam contratados por licitação pública, sendo obrigatório, para a aquisição de bens e serviços comuns, o emprego do pregão, preferencialmente o eletrônico. Em outras palavras, essas organizações deverão obedecer às leis 8.666/93 e 10.520/2002, inclusive no tocante às hipóteses restritas de inexigibilidade e dispensa de licitação.

• Fundações de Apoio

São pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, instituídas na forma de fundações que exercem atividades sociais relacionadas à ciência, pesquisa, saúde e educação, normalmente, junto a hospitais públicos ou universidades públicas.
Essas entidades foram previstas pela Lei nº 8.958/94, regulamentada pelo Decreto 5.205/2004, para permitir que as “instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica” possam contratar, com dispensa de licitação, nos termos do artigo 24, XIII, da Lei nº 8.666/93, as “instituições criadas com a finalidade de dar apoio a projetos de pesquisa, ensino e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico de interesse das instituições federais contratantes”, constituídas geralmente na forma de fundações de direito privado, mas podem ser instituídas também sob a forma de associação ou cooperativa.
As instituições federais contratantes poderão autorizar a participação de seus servidores federais nas atividades realizadas pela fundação de apoio, sem prejuízo de suas atribuições funcionais. Além disso, as entidades de apoio poderão utilizar bens e serviços da instituição federal, mediante ressarcimento.
As fundações de apoio celebram vínculo com o Poder Público sob a forma de convênios. Sendo que elas não se sujeitam ao regime jurídico-administrativo.
São exemplos dessas pessoas jurídicas: FUNDEPES – Fundação Universitária de Desenvolvimento, de Extensão e Pesquisa (ligada à Universidade Federal de Alagoas); FAPEX – Fundação de Apoio à Pesquisa e Extensão (ligada à Universidade da Bahia); FCPC – Fundação Cearense de Pesquisa e Cultura (ligada à Universidade Federal do Ceará); FINATEC – Fundação de Empreendimentos Científicos e Tecnológicos (ligada à Universidade de Brasília).

• Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP

São pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, instituídas pela Lei nº 9.790/99, que foi regulamentada pelo Decreto Federal nº 3.100/99 e pela Portaria 361/99 do Ministério da Justiça. Essas entidades destinam-se à prestação de serviços sociais não-exclusivos do Estado.
As OSCIP’s recebem incentivos e são fiscalizadas pelo Estado mediante vínculo jurídico formalizado com a Administração Pública por meio de termo de parceria. Nesse instrumento, são estabelecidos os direitos, responsabilidades e obrigações da entidade paraestatal e do Poder Público.
As possíveis finalidades dessas pessoas jurídicas são fixadas no artigo 3º da referida lei, a exemplo da assistência social, cultura, proteção ao patrimônio histórico e artístico, meio ambiente, desenvolvimento econômico e social e a pobreza, entre outras.
As contratações feitas pelas OSCIP’s, em nível federal, também exigem licitação pública, nos termos do Decreto 5.504/2005, tal como para as organizações sociais, porém, não existe hipótese legal de dispensa de licitação para a contratação da OSCIP pela Administração.
Atualmente encontram-se qualificadas pelo Ministério da Justiça as seguintes organizações da sociedade civil de interesse público: Instituto Joãozinho Trinta – RJ; Agência de Produção e Gestão Cultural e Artística, Mar & Mar – ES; Arte e Vida – DF; Centro de Referência em Mediação e Arbitragem–CEREMA – SP; Fórum Estadual de Defesa do Consumidor-FEDC – RS; Instituto Jurídico Empresarial – PR; Instituto de Integração e Ação Social do Tocantins-Instituto ASAS – TO; Organização Ponto Terra – MG, entre várias outras.
 

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Emerson Caetano

Professor de Direito Administrativo. Especialista em preparação para concursos públicos. Pós-graduado pela Fundação Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal – FESMPDFT. Advogado. Bacharel em Direito pelo Centro Universitário de Brasília – UniCEUB. Aprovado em cargos públicos. Ex-Analista Judiciário do STJ. Ex-Assessor de Ministro do STJ. Foi servidor público por mais de 10 anos.
 

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