Regressiva OAB 100 dias (Dica 78) – Direito Civil: Professor Eduardo Galante

Olá pessoal. Tudo bem? Sejam firmes e fortes na caminhada para a aprovação no Exame de Ordem e acreditem: a aprovação de todos no Exame de Ordem está próxima. Bem… Sou o Professor Eduardo Galante e estou aqui para trazer algumas dicas para a 1ª fase do Exame de Ordem sobre a disciplina Direito Processual Civil.
Existem duas ideias fundamentais que precisam ser compreendidas por quem está se preparando para o Exame de Ordem, ou mesmo por qualquer pessoa que pretenda estudar com o objetivo de se apropriar intelectualmente do objeto de conhecimento estudado. A primeira é que a concentração e a atenção são fundamentais para o alcance desta finalidade. A segunda é que a motivação com o que se estuda é determinante para a atenção.
Portanto, sem atenção não há apropriação da informação estudada. E sem motivação a atenção pode ficar comprometida. Daí é fundamental trabalhar estratégias para aumentar a motivação, de modo a melhorar a atenção e a concentração.
É com essa concepção que temos que nos preparar para o Exame. A dedicação de vocês, as muitas horas de estudo, a confiança nesse projeto de vida, tudo isso em breve terá como resultado a aprovação de todos. Podem ter certeza: os nomes de vocês estarão na lista de aprovados da primeira fase do Exame de Ordem. Da parte do nosso projeto não faltará dedicação e nem instrumentos didático-pedagógicos para que vocês estabeleçam metas e estratégias vitoriosas.
Uma boa maneira de se iniciar essa preparação é utilização da técnica de estudo que preconiza a aprendizagem por meio de sínteses (resumos ou dicas).
Com o intuito de contribuir decisivamente com o seu sucesso, o GRANCURSOS oferece a série regressiva em que professores dão dicas sobre assuntos que são recorrentes no Exame de Ordem.
Nesse contexto, apresento a vocês uma série de dicas de Direito Processual Civil elaborada com base em pontos recorrentes da disciplina em exames públicos. Vamos lá. Apresento a vocês dicas sobre o tema “PRELIMINARES”, assunto muito importante e cobrado tanto na 1ª fase quanto na 2ª fase do Exame.
 
– O réu deverá apresentar, na sua contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito pelas quais impugna o(s) pedido(s) do autor (art. 336). Também deverá, ainda de acordo com o mesmo art. 336, especificar as provas que pretende produzir, sendo pertinente, a propósito, lembrar as seguintes considerações: art. 319 – a prova documental que o réu já possuir deve ser apresentada com a contestação (art. 434, caput), tanto quanto eventual ata notarial ou documento técnico apto a dispensar a perícia. Também caberá ao réu, na contestação, requerer a antecipação de prova, justificando sua iniciativa. O CPC de 2015, preservando no particular o CPC de 1973, separa a matéria arguível na contestação pelo réu em dois grupos: as defesas relativas ao plano do processo (e ao exercício da ação) e as defesas relativas ao direito material pleiteado pelo autor. O primeiro grupo compreende o que a prática do foro conhece como “preliminares” e que devem, pela sua própria razão de ser, já que dizem respeito à higidez do processo e ao escorreito exercício do direito de ação, ser arguidas antes das defesas relativas ao mérito. Se acolhidas, elas conduzem, por isto mesmo, o processo à sua extinção sem resolução de mérito (art. 485, I, IV a VII). Novidade do CPC de 2015, quando comparado com o CPC de 1973, está no rol destas “preliminares”. O rol do art. 337 é mais extenso que seu similar no CPC de 1973, o art. 300, e isto se deve fundamentalmente porque o novo Código inovou ao desformalizar várias manifestações que, até então, por razões históricas, quiçá consuetudinárias ou, pura e simplesmente, por inércia, exigiam manifestação apartada e/ou diferenciada, inconfundível com a contestação. Eram as “exceções” e outros incidentes de diversa ordem que nada traziam de substancial para o eficiente desenvolvimento do processo. O CPC de 2015 aboliu a forma, friso, e manteve o conteúdo, realocando-os como “preliminares” de contestação. De acordo com o art. 337, são as seguintes as questões a serem arguidas preliminarmente na contestação:
– Inexistência ou nulidade da citação: A primeira preliminar é a do inciso I do art. 337: inexistência ou a nulidade da citação. A citação é indispensável para a formação e o desenvolvimento válido do processo (os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa previstos no inciso LV do art. 5º da CF, impõe esta forma de pensar) e, ressalvadas hipóteses legais devidamente justificadas e temperadas à luz de outros princípios, ela não pode ser dispensada ou, o que é o mesmo ser realizada de maneira irregular. Quando o réu não é citado (inexistência de citação) ou é citado de forma irregular (nulidade da citação) cabe a ele arguir a questão em preliminar de contestação. E muito provavelmente (embora isto não seja necessário), ele o fará a destempo, justamente pelo defeito que recai sobre a citação. O acolhimento desta defesa, portanto, significará que a contestação do réu, mesmo que apresentada fora do prazo regular será tida como tempestiva, já que o seu comparecimento espontâneo supre a falta ou a nulidade da citação (art. 239, § 1º). Se não houve citação, sua ausência fica suprida. Se ela houve mas foi nula, porque não observou as diretrizes legais, seu vício, com o comparecimento do réu, fica convalidado. Tanto que não há óbice algum para que o réu, a despeito dos princípios reitores da contestação, limite-se a arguir o vício previsto neste inciso I. Se a arguição for rejeitada, o réu será considerado revel (art. 239, § 2º, I). Acolhida a preliminar, eventuais atos processuais que já tinham sido praticados devem ser declarados nulos e o processo retroagirá ao instante procedimental da apresentação da contestação.
– Incompetência absoluta e relativa: No CPC de 1973, havia uma distinção formal (injustificável, forçoso reconhecer) entre a alegação da incompetência relativa e da incompetência absoluta. Esta era arguível em preliminar de contestação. Aquela, a relativa, devia ser arguida pelo réu pelo que era chamado de “exceção de incompetência”, cuja apresentação suspendia o processo – e, em rigor, também o prazo para apresentação da contestação – até ulterior decisão. O CPC de 2015 aboliu aquela “exceção” (e também as outras duas subsistentes, de impedimento e de suspeição) e passou a permitir, no inciso II do art. 337, que tanto a incompetência absoluta como a incompetência relativa sejam arguidas pelo réu em preliminar de contestação. Assim, embora haja diferenças entre a incompetência absoluta e a relativa, o § 5º do art. 337, a propósito, veda a apreciação da incompetência relativa de ofício, a enaltecer que o réu a argúa em preliminar de contestação –, a forma de sua alegação é a mesma. Sendo acolhida a tese da incompetência, os autos serão enviados ao juízo competente, que decidirá sobre a subsistência dos atos anteriores, em qualquer caso (art. 64, § 4º). O art. 340 permite que sendo alegada pelo réu a incompetência (absoluta ou relativa) a contestação (como um todo, não só a preliminar) seja protocolada no órgão jurisdicional do foro do domicílio do réu, fato do qual o juízo perante o qual tramita o processo será imediatamente comunicado, de preferência por meio eletrônico. A contestação será distribuída, quando houver mais de uma vara ou, nos casos em que a citação deu-se por carta precatória, juntada aos autos respectivos. Em um e em outro caso, será remetida ao juízo perante o qual tramita o processo (art. 340, § 1º), suspensa a realização da audiência de conciliação ou de mediação se tiver sido designada (art. 340, § 3º). Quando reconhecida a competência indicada pelo réu – e a competência, para tanto, é do juízo que determinou a citação –, o juízo ao qual a contestação foi distribuída ou perante o qual tramitou a carta precatória será considerado prevento encaminhando-se a ele os autos respectivos (art. 340, § 2º). Perante o juízo competente, será designada nova audiência de conciliação ou de mediação (art. 340, § 4º), da qual as partes podem declinar com base no § 5º do art. 334, aplicável à hipótese por analogia. O art. 340 traz um problema sério na perspectiva procedimental naqueles casos – e eles são a regra – em que a audiência de conciliação ou de mediação tenha sido designada. É que, no CPC de 2015, a contestação, em tais situações, é apresentada após o insucesso das tratativas de autocomposição que justificam aquela audiência (art. 335, I), sendo, pois, tardia (e, nesse sentido, inócua) a suspensão prevista no § 3º do art. 340 daquela audiência. Para superar o impasse, é irrecusável entender que, nesses casos, cabe ao réu antecipar (por mera petição) a alegação de incompetência do juízo (absoluta ou relativa), até como forma de justificar a sua ausência na audiência previamente designada, evitando, assim, a incidência da multa do § 8º do art. 334. Após a resolução do pedido, nova audiência será designada perante o juízo competente (art. 340, § 4º). Neste caso, o réu não poderá alegar novamente a incompetência na contestação a ser eventualmente apresentada se frustradas as tentativas de autocomposição.
– Incorreção do valor da causa: Cabe ao réu, em preliminar de contestação (art. 337, III), alegar que o valor da causa, tal qual indicado pelo autor em sua petição inicial (art. 319, V) é incorreto. Seja porque ele não representa, a contento, a expressão econômica do(s) pedido(s) formulado(s) pelo autor, seja porque ele se desvia daqueles casos em que o próprio art. 292 impõe a observância de um valor certo (v. n. 10 do Capítulo 5). O CPC de 2015 também inova com relação ao ponto. Acolhida a impugnação ao valor da causa feito pelo réu, será determinada sua correção e o autor será responsável pelo pagamento de eventual diferença relativa às custas processuais. Nada impede, evidentemente, que, com o novo valor, o autor venha a pleitear os benefícios da justiça gratuita, mas isto é questão diversa e que não interfere e não pode interferir na indicação escorreita do valor da causa.
– Inépcia da petição inicial: A inépcia da petição inicial, sobre a qual versam os §§ 1º e 2º do art. 330 é razão para conduzir o magistrado ao indeferimento liminar da inicial, desde que, como lá escrevi, não seja possível ou efetivada sua emenda ou sanação. Pode ocorrer, contudo, que o magistrado não tenha se atentado a isto quando da realização do juízo de admissibilidade da petição inicial. Pode ocorrer também que aos olhos do magistrado, ao menos naquele momento, a petição inicial nada apresentava de inepta e por isto, proferindo juízo de admissibilidade positivo, acabou por determinar a citação do réu. Em tais casos, justamente por causa da citação do réu, cabe a ele arguir, como preliminar de contestação, a inépcia da inicial, levando em conta o disposto nos precitados §§ 1º e 2º do art. 330. O acolhimento da tese conduzirá o processo à sua extinção sem resolução de mérito (art. 485, I).
– Perempção: A perempção é pressuposto processual negativo que, se presente, inibe a formação e o desenvolvimento válido do processo. É a hipótese de o autor ter formulado o mesmo pedido, com base na mesma causa de pedir em face do réu três vezes anteriores e ter dado ensejo à extinção do processo sem resolução de mérito por abandono de causa em cada uma delas. O § 3º do art. 486 veda que o autor requeira, ao Estado-juiz, pela quarta vez, aquela mesma tutela jurisdicional em face do réu, ainda que resguarde a ele a possibilidade de alegar seu direito em defesa. A vedação legal é de discutível constitucionalidade, diante do art. 5º, XXXV, da CF. Importa distinguir, com nitidez, litigância de má-fé ou improbidade processual de acesso à Justiça. De qualquer sorte, na perspectiva do réu, cabe a ele arguir a existência da perempção como preliminar de contestação (art. 337, V). Se ela for acolhida, o processo (o quarto) será extinto sem resolução de mérito (art. 485, V) e não seria demasiado sancionar o autor com as devidas penas pela litigância de má-fé.
– Litispendência e coisa julgada: A litispendência e a coisa julgada, não obstante estarem previstas em dois incisos diferentes do art. 337 (incisos VI e VII, respectivamente), merecem tratamento conjunto. É que, em rigor, ambas representam o mesmo fenômeno e a mesma consequência jurídica só que em momentos diferentes. A litispendência volta-se à identificação de duas demandas idênticas em curso concomitantemente. A coisa julgada também trata da identificação de duas demandas idênticas quando uma já transitou em julgado. Compreenda, prezado leitor, a palavra demanda, sempre no sentido da postulação que alguém faz em face de outrem, formulando pedido de tutela jurisdicional (ou mais de um) por determinada razão relevante para o direito (ou mais de uma). O § 1º do art. 337 trata-as em conjunto, dispondo que há litispendência ou coisa julgada “quando se reproduz ação anteriormente ajuizada”, sendo que, isto de acordo com o § 2º do mesmo dispositivo, “uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido”, os mesmos elementos da demanda, na acepção acima. Os §§ 3º e 4º do art. 337 dão notícia da distinção, já acentuada, entre as duas figuras: a litispendência pressupõe “ação” em curso”; na coisa julgada, diferentemente, a “ação” que se repete “já foi decidida por decisão transitada em julgado”. Ambos os institutos, assim como a perempção, são pressupostos negativos no sentido de que devem estar ausentes para viabilizar o desenvolvimento válido do processo. Sua presença, por isto mesmo, conduz o magistrado à extinção do processo sem resolução de mérito (art. 485, V).
– Conexão: A conexão é fator que modifica a competência de um juízo para o outro, nos casos disciplinados pelos arts. 54 e 55. Trata-se, como se lê do art. 54 da hipótese em que duas demandas, por terem em comum o pedido ou a causa de pedir, devem tramitar perante o mesmo juízo. O objetivo da regra é evitar o proferimento de decisões conflitantes e, até mesmo, incompatíveis entre si o que é possível (mas absolutamente indesejável) dada a identidade dos elementos de ambas as demandas. Ao acolher a conexão, os autos serão enviados ao juízo competente pela sua ocorrência, o “juízo prevento”, para empregar a nomenclatura do art. 58. O art. 337 nada diz sobre a continência (art. 56). É o caso, contudo, de dar a ela o mesmo regime jurídico, permitindo que o réu a argua como preliminar de contestação com vistas também à modificação da competência e a remessa dos autos ao juízo prevento.
– Incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização: O inciso IX do art. 327 trata de pressupostos processuais relativos às partes, ao se referir à incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização. É a hipótese de menor não estar devidamente representado ou assistido por quem de direito (em geral a mãe e/ou o pai); não ter sido apresentada pelo cônjuge a autorização exigida pelo art. 73; a falta de apresentação de procuração a advogado (art. 104); a ausência de apresentação dos atos constitutivos de pessoa jurídica ou, ainda, a não comprovação da regularidade daquele que outorgou os poderes, em nome de pessoa jurídica, para o advogado agir. Em todos estes casos, o magistrado permitirá ao autor que apresente e sane os vícios indicados para que o processo possa, isento de irregularidades, prosseguir. Se isto não ocorrer, a hipótese é de extinção do processo sem resolução de mérito (arts. 76, § 1º, I e 485, IV).
– Convenção de arbitragem: Convenção de arbitragem é gênero do qual são espécies a cláusula compromissória (cláusula inserida em contratos que prevê, entre os contratantes, a submissão de qualquer ou de um específico litígio a um “juízo arbitral” e não a um “juízo estatal”) e o compromisso arbitral (convenção firmada entre as partes pela qual submetem um específico litígio concreto a um “juízo arbitral” e não ao “juízo estatal”). Do ponto de vista do direito processual civil, é mais um pressuposto processual negativo. O § 5º do art. 337 é claro a respeito: o magistrado não pode se pronunciar de ofício sobre a convenção de arbitragem, independentemente da forma que ela tenha assumido. Assim, por exemplo, ainda que haja contrato encartado nos autos em que conste cláusula compromissória, o magistrado não poderá pronunciar de ofício a questão. Deverá aguardar a provocação do réu e o momento e a forma adequada para tanto é a preliminar de contestação aqui evidenciada. O § 6º do art. 337 reforça o entendimento ao estatuir que “a ausência de alegação da existência de convenção de arbitragem, na forma prevista neste Capítulo, implica aceitação da jurisdição estatal e renúncia ao juízo arbitral”.
– Ausência de legitimidade ou de interesse processual: No que diz respeito ao escorreito exercício do direito de ação pelo autor, caberá ao réu arguir ausência de legitimidade (ativa ou passiva ou ambas) ou ainda, falta de interesse processual por parte do autor. Mesmo sem ter conservado a nomenclatura tradicional “condições da ação” – que, no art. 301, X, do CPC de 1973, ensejava a nomenclatura “carência da ação”, proscrita pelo CPC de 2015 –, a legitimidade e o interesse são, como demonstro no n. 3 do Capítulo 3, inerentes ao exercício do direito de ação e compatibilizam-se com o “modelo constitucional do direito processual civil”. Sobre a alegação de ilegitimidade passiva, o CPC de 2015 inovou substancialmente (e não apenas do ponto de vista formal) ao transformar o que o CPC de 1973 conhecia como uma das modalidades de intervenção de terceiro (a nomeação à autoria) em medida que busca o saneamento do processo e seu prosseguimento, ainda que em face de outrem ou, até mesmo, em litisconsorte passivo com o réu. De acordo com o art. 338, se o réu alegar – e o fará em preliminar de contestação – que não é parte legítima ou que não é o responsável pelo prejuízo invocado, o magistrado permitirá ao autor que altere a petição inicial para “substituição” do réu no prazo de quinze dias. Se o autor efetivar aquela substituição – na verdade, a sucessão, excluindo-se do processo o réu originário e citando para o processo o novo réu –, deverá reembolsar as despesas e pagar honorários de sucumbência do réu originário (excluído), de três a cinco por cento do valor da causa ou, se ele for irrisório, observando o art. 85, § 8º. O art. 339 complementa a regra anterior – e dá maior efetividade a ela – ao determinar ao réu que, “sempre que tiver conhecimento”, indicar o sujeito passivo da relação jurídica discutida (quem tem legitimidade para figurar como réu). Para evidenciar que se trata de dever seu, o dispositivo determina que o réu responde pelas despesas processuais, sem prejuízo de indenizar o autor pelos prejuízos que ele sofrer, quando não fizer a indicação. Caso o autor aceite a indicação, alterará, no prazo de quinze dias, a petição inicial para a “substituição” do réu, reembolsando-o das despesas processuais e pagando os honorários sucumbenciais (art. 339, § 1º). Pode o autor também, no mesmo prazo, limitar-se a alterar a petição inicial para incluir o indicado como litisconsorte passivo, isto é, preservando o réu originário além de providenciar a citação do, até aquele instante, terceiro ao processo (art. 339, § 2º).
– Falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar: Por vezes, a lei (processual ou material) exige que seja prestada caução ou outra prestação para viabilizar o exercício do direito de ação. É o caso, por exemplo, do art. 83 (autor que residir ou passar a residir fora do Brasil e que aqui não tiver bens imóveis); do art. 559 (ações possessórias) e do § 2º do art. 641 (nos casos de colação de bens). São hipóteses que merecem ser tratadas como pressupostos processuais negativos. O réu poderá, em preliminar (art. 337, XII), arguir a ausência que, se acolhida, conduzirá o processo à sua extinção sem resolução de mérito (art. 485, X). Questão interessante que não posso deixar de relevar, mesmo nos limites deste Manual, é saber se pode a lei exigir caução ou qualquer outro tipo de prestação como condicionante do exercício do direito de ação que, exponho no n. 3.2 do Capítulo 1, tem status constitucional (art. 5º, XXXV). A minha resposta é positiva e conforta-me saber que há eco desse entendimento na Súmula vinculante 28 do STF, cujo enunciado é o seguinte: “É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário”.
– Indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça: A última preliminar prevista no inciso XIII do art. 337 diz respeito ao questionamento lançado pelo réu em relação ao benefício da gratuidade de justiça concedida ao autor, que o terá formulado na sua petição inicial ou em algum instante antes da apresentação da contestação (art. 100, caput). Uma vez mais, o CPC de 2015 descarta a forma exigida até seu advento, revogando expressamente os dispositivos da defasada Lei n. 1.060/1950 que, até então, disciplinava o assunto (art. 1.072, III). E o faz sem prejuízo, muito pelo contrário, do conteúdo. Cabe ao réu, a despeito do silêncio do precitado inciso XIII do art. 337, requerer para si a concessão do benefício da gratuidade da justiça e nada há de errado, justamente diante da desformalização colocada em prática pelo CPC de 2015 de ele aproveitar-se da contestação para este fim. É o caput do art. 99 quem o autoriza expressamente.
 
Bem pessoal… Acredito que com essas dicas vocês terão condições de fomentar os seus estudos para enfrentar a 1ª fase do Exame de Ordem.
ESTUDAR E TRANSFORMAR!
OBRAS CONSULTADAS PARA ELABORAÇÃO DO PRESENTE RESUMO:
– Novo Código de Processo Civil Comentado, José Miguel Garcia Medina, 2015.
– Novo Código de Processo Civil Anotado, ESA/OAB-RS, 2015.
– Novo Código de Processo Civil Anotado, Cassio Scarpinella Bueno, 2015.
– Novo Código de Processo Civil Comparado, Elpídio Donizete, 2015.
– Novo Código de Processo Civil anotado e Comparado para Concursos, Simone D. Figueiredo, 2015.
 

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Eduardo Galante é Mestre em Direito pela Universidade São Carlos, mestrando em Educação pela Universidade da Cidade de São Paulo – UNICID, especialista em Direito Civil, Direito Processual Civil, Direito Constitucional, Direito Administrativo e em Direito Penal pela Faculdade Processus. Graduado em Direito e em Secretariado. Professor de cursos de pós-graduação e de graduação em faculdades de Brasília, tendo ministrado disciplinas, como: Direito Civil, Direito Processual Civil, entre outras. Ministra cursos preparatórios para concursos públicos e para o Exame da Ordem. É professor em cursos de extensão e de atualização na área jurídica. Palestrante, instrutor e consultor para certames públicos. Servidor Público há 25 anos.
 

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