Você sabe o que é “prevaricação imprópria”?

Olá pessoal, tudo certo?

Vamos lá tratar sobre nomenclaturas para concursos.

Essa aqui, porém, já caiu algumas vezes e vai permanecer sendo cobrada. Então, compreendamos de uma vez por todas, ok?

A Lei 11.466/2007 inseriu no “cardápio” de crimes brasileiros a conduta de “deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo”, com pena de detenção de 3 meses a 1 ano (art. 319-A do CPB)[1].

No entanto, o legislador não etiquetou tal tipo penal como um nomen juris, fazendo com que esse trabalho viesse a ser desempenhado pela doutrina. Assim, o crime do art. 319-A do Código pode ser referido como “PREVARICAÇÃO NOS PRESÍDIOS”, “omissão do dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar” ou – MAIS FREQUENTEMENTE – como “PREVARICAÇÃO IMPRÓPRIA”.

Vale lembrar que a Lei 11.466/2007, além de inserir o art. 319-A no Código Penal, também acrescentou um inciso VII no art. 50 da LEP: “comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo“.

Registre-se que se se tratar de aparelho de absolutamente impossibilitado de funcionar, bem como quando se tratar de réplica de tais aparelhos teremos um fato atípico. De outra sorte, subsiste o crime em relação a aparelhos de telefonia sem créditos, pois os presos têm recursos para a obtenção dos recursos destinados aos seus funcionamentos.

Se o funcionário público (trata-se de crime próprio) se omite movido pelo recebimento, solicitação ou promessa de entrega de vantagem indevida, ele cometerá também crime de corrupção passiva (CP, art. 317).

Tecidas essas considerações, vamos aproveitar para gabaritar toda e qualquer questão sobre esse tema e colacionar um resumo esquematizado sobre o tema. Vejamos:

INFORMAÇÕES PRELIMINARES	– Nomenclatura: Como o legislador não conferiu nomen iuris à conduta, a doutrina tem atribuído inúmeros nomes ao crime, tais como prevaricação imprópria, prevaricação nos presídios, omissão do dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar etc. – Princípio da proporcionalidade: Parcela da doutrina tem anotado que o legislador foi tímido na cominação da pena a uma conduta revestida de enorme gravidade, especialmente por lesar os interesses do Estado e da sociedade, ensejando enormes prejuízos à segurança pública. Segundo essa visão, teria havido aqui ofensa ao princípio da proibição da proteção insuficiente de bens jurídicos, uma das variantes do princípio da proporcionalidade. – Lei 11.46612007 e reflexos na Lei de Execução Penal: A Lei 11.466/2007, além de inserir o art. 319-A no CP, também acrescentou um inciso VII no art. 50 da LEP: “comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo”.
OBJETIVIDADE JURÍDICA	É a Administração Pública, responsável pela segurança pública, inclusive no interior dos estabelecimentos prisionais.
OBJETO MATERIAL	É o APARELHO TELEFÔNICO (fixo ou móvel), DE RÁDIO (qualquer aparelho que emite e recebe ondas radiofônicas – ex.: walkie-talkies, Nextel etc.), OU SIMILAR (qualquer outro meio de comunicação entre pessoas – ex.: webcam). Aparelho de absolutamente impossibilitado de funcionar, bem como quando tratar-se de réplica de tais aparelhos = atipicidade. Subsiste o crime em relação a aparelhos de telefonia sem créditos, pois os presos têm recursos para a obtenção dos recursos destinados aos seus funcionamentos.
NÚCLEOS DO TIPO	“Deixar”, no sentido de omitir-se ou não fazer algo – crime omissivo próprio ou puro.
SUJEITO ATIVO	Crime próprio ou especial: somente pode ser cometido pelo Diretor de Penitenciária, responsável pela administração prisional, ou agente público. A expressão “agente público” há de ser interpretada restritivamente, abrangendo unicamente as pessoas funcionalmente incumbidas do dever de evitar o acesso a aparelhos de comunicação pelos presos. Ex.: agentes penitenciários, dos carcereiros, dos policiais, etc. Também abrange o diretor de colônia agrícola, industrial ou similar, o diretor da casa de albergado e o diretor da cadeia pública. Não abrange o diretor de hospital de custódia e tratamento, pois o tipo penal não abrange o inimputável ou semimputável submetido a medida de segurança. Se qualquer outra pessoa, sem o dever funcional, praticar a conduta = art. 349-A. Finalmente, também não comete este crime o preso, se com ele for encontrado o aparelho de comunicação. Incide, contudo, a falta grave disciplinada no art. 50, VIII, LEP.
SUJEITO PASSIVO	É o Estado e, mediatamente, a sociedade, suscetível à prática de novas infrações penais.
ELEMENTO SUBJETIVO	Dolo, independentemente de qualquer finalidade específica. Não se admite a modalidade culposa, sem prejuízo da imposição de sanção de natureza civil ou disciplinar. – Corrupção passiva: No crime do art. 319-A CP, o funcionário público é punido em razão do descumprimento intencional dos deveres inerentes ao seu cargo. Se o funcionário público se omite movido pelo recebimento, solicitação ou promessa de entrega de vantagem indevida = crime de corrupção passiva (CP, art. 317).
CONSUMAÇÃO	Dá-se no momento em que o Diretor de Penitenciária ou agente público, conhecendo a situação ilícita, não faz nada para impedir o acesso do preso a aparelho telefônico, de rádio ou similar. E dispensável a efetiva utilização do meio de comunicação pelo detento. Basta que tenha a possibilidade de fazê-lo.
TENTATIVA	Impossível – crime omissivo próprio ou puro, e consequentemente unissubsistente, impossibilitando o fracionamento do íter crímínís.
AÇÃO PENAL	Pública incondicionada.
LEI 9.099/95	Infração penal de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado Especial Criminal, admitindo a transação penal e o rito sumaríssimo.

Espero que tenham gostado!

Vamos em frente!

Pedro Coelho – Defensor Público Federal e Professor de Processo Penal e Legislação Penal Especial.

[1] Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo: (Incluído pela Lei nº 11.466, de 2007). Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

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