A assinalação de intervalo e o ônus da prova

    O registro da jornada é obrigatório quando o estabelecimento possui mais de vinte empregados, na forma do art. 74, § 2º, da CLT:

“Art. 74 (…)
§ 2º Para os estabelecimentos com mais de 20 (vinte) trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções expedidas pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, permitida a pré-assinalação do período de repouso.”

      Como se constata da parte final do preceito, é permitida a pré-assinalação do intervalo intrajornada, o que significa que o empregador pode deixar registrado o período do intervalo a ser usufruído pelo trabalhador.

       Nessa hipótese, havendo a pré-assinalação, se o intervalo registrado não corresponder à realidade, cabe ao trabalhador comprovar que não usufruiu regularmente do período de descanso e alimentação. Essa premissa decorre da presunção relativa de que houve a devida concessão do período intervalar.

       No sentido do exposto, veja o seguinte julgado do Tribunal Superior do Trabalho:

“(…) II – RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014. INTERVALO INTRAJORNADA. PRÉ-ASSINALAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. A parte final do § 2º do art. 74 da CLT, referente à pré-assinalação do horário destinado a repouso e refeição, presume em favor do empregador a existência do gozo integral do intervalo intrajornada, competindo ao autor a prova da ausência de fruição do período. Na hipótese , apesar de o Tribunal Regional afirmar que a reclamada acostou aos autos folhas de ponto que não registravam a entrada e saída dos intervalos, também consignou haver ‘assinalação genérica de que o intervalo alimentar seria de uma hora’. Assim, havendo pré-assinalação do intervalo intrajornada, apenas prova robusta apresentada pelo autor poderia invalidar a referida pré-assinalação, o que não se verifica pelo teor do acórdão regional. (…)” (RR-1604-85.2012.5.01.0207, 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 22/11/2019).

       Por outro lado, caso não haja a pré-assinalação do intervalo e tampouco registro desse intervalo diário intrajornada, a jurisprudência atribui ao empregador o ônus de provar que o obreiro usufruiu regularmente o intervalo. Observe a posição da Subseção I de Dissídios Individuais do TST sobre o tema:

“EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014. INTERVALO INTRAJORNADA. AUSÊNCIA DE PRÉ-ASSINALAÇÃO NOS CARTÕES DE PONTO. ÔNUS DA PROVA. A controvérsia dos autos cinge-se a definir a quem cabe o ônus da prova na hipótese em que, apesar de juntados os cartões de ponto, neles não há pré-assinalação do horário de intervalo intrajornada. O artigo 74, § 2º, da CLT estabelece como obrigatória aos estabelecimentos de mais de dez trabalhadores a pré-assinalação do período de repouso. A jurisprudência desta Corte superior, quanto ao intervalo intrajornada, pacificou-se no sentido de que o ônus da prova concernente à sua concessão é do empregador, nos casos em que não se procede à pré-assinalação dos cartões de ponto. Aliás, esta Subseção já se pronunciou sobre a questão, decidindo que, em hipóteses como essas, cabe ao empregador o ônus da prova quanto à regular fruição do intervalo intrajornada. Embargos conhecidos e providos” (E-ED-RR-698-68.2015.5.20.0011, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, DEJT 13/03/2020).