A flexibilização do direito ao adicional e da hora ficta noturna

       Revela-se notório que o período noturno do trabalhador urbano abrange o período das 22hs de um dia às 5hs do dia seguinte, na forma do art. 73, § 2º, da CLT:

“Art. 73 (…)

§ 2º Considera-se noturno, para os efeitos deste artigo, o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte.”

         Nesse interregno, a hora noturna considera a ficção legal de 52 minutos e 30 segundos, nos moldes do art. 73, § 1º, da CLT:

“Art. 73 (…)

§ 1º A hora do trabalho noturno será computada como de 52 minutos e 30 segundos.”

       O Tribunal Superior do Trabalho reconhece que, tendo o trabalhador laborado durante o período noturno, deve ser considerado o adicional inclusive durante as horas prorrogadas, conforme se constata na Súmula 60, II:

“ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO (…) II – Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT.”

            A inteligência do art. 73, § 5º, da CLT autoriza essa interpretação:

“Art. 73 (…)

§ 5º Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste capítulo.”

           No entanto, qualquer dessas premissas podem ser alteradas em decorrência da norma coletiva. O TST entende que, havendo transação para aumentar significativamente o adicional noturno,  a convenção ou o acordo coletivo podem limitar o direito ao adicional até às 5hs da manhã:

“EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014. ADICIONAL NOTURNO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA DE PERCENTUAL SUPERIOR AO PREVISTO NO ARTIGO 73 DA CLT. HORA NOTURNA DE SESSENTA MINUTOS. LIMITAÇÃO DO PAGAMENTO ATÉ AS CINCO HORAS DA MANHÃ. FLEXIBILIZAÇÃO. VALIDADE. JORNADA MISTA. TRABALHO NOTURNO COM PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO . (…) Contudo, esta Subseção, no julgamento do Processo nº E-RR-142600-55.2009.5.05.0037, no dia 14/12/2017, acórdão publicado no DEJT de 16/2/2018, de relatoria do Ministro João Oreste Dalazen, decidiu, vencido este Relator, que é válida cláusula de convenção coletiva de trabalho que considera noturno apenas o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte, mesmo quando prorrogada a jornada após as cinco horas, de modo que a Súmula nº 60, item II, desta Corte cede passo ante a negociação coletiva e o princípio do conglobamento. Nesse contexto, em estrita observância ao dever deste Tribunal de manter sua jurisprudência íntegra, estável e coerente, nos termos do artigo 926 do CPC de 2015, passa-se a adotar o entendimento que prevaleceu no julgamento do Processo nº E-RR-142600-55.2009.5.05.0037. Embargos conhecidos e providos” (E-ED-RR-69600-68.2008.5.05.0033, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, DEJT 30/11/2018).

            Além disso, o incremento do adicional noturno permite que a norma coletiva fixe que a hora noturna não será a ficta mencionada acima, mas de efetivamente 60 (sessenta minutos):

“AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE PRESIDENTE DE TURMA QUE NEGA SEGUIMENTO A RECURSO DE EMBARGOS. HORA NOTURNA DE 60 MINUTOS. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. ADICIONAL NOTURNO SUPERIOR AO PREVISTO EM LEI. Discute-se a validade de cláusula de acordo coletivo de trabalho que prevê a duração de sessenta minutos da hora noturna e o pagamento do adicional de 50% sobre mencionada hora. Como no caso concreto foi assegurado ao trabalhador condição mais benéfica do que aquela estabelecida na legislação trabalhista, deve ser considerada válida a norma coletiva que compensa a ausência de redução da hora noturna com a fixação do adicional noturno superior ao percentual fixado em lei. Esta é a atual e iterativa jurisprudência da SBDI-1 e das Turmas deste Tribunal, com a qual se encontra em perfeita harmonia o acórdão embargado, sendo inviável, dessa forma, o conhecimento do recurso de embargos, nos exatos termos do § 2º do artigo 894 da CLT. Correta, pois, a decisão agravada. Agravo regimental não provido” (AgR-E-ED-RR-2098-24.2013.5.15.0045, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, DEJT 09/03/2018).

      Vale lembrar de que essas negociações não violam o art. 611-B, VI, da CLT, porquanto, como remuneração, a hora noturna continua bem superior ao valor da hora diurna, não havendo supressão ou redução do direito.