Comentário de questões: concurso para Procurador do Estado de São Paulo

    Vamos examinar duas questões de Direito do Trabalho do concurso público para Procurador do Estado de São Paulo. A questão 71 apresentou um questionamento sobre norma coletiva:

“71. Em relação ao Direito Coletivo do Trabalho decorrente da ‘reforma trabalhista’, assinale a alternativa correta.
(A) É permitido estipular duração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho superior a dois anos, estando autorizada, também, a ultratividade.
(B) A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho poderão dispor sobre a redução do valor dos depósitos mensais e da indenização rescisória do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).
(C) O hipersuficiente (empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social) poderá estipular livremente com o empregador a relação contratual. A estipulação resultante, contudo, não preponderará sobre os instrumentos coletivos.
(D) As condições estabelecidas em acordo coletivo de trabalho sempre prevalecerão sobre as estipuladas em convenção coletiva de trabalho.
(E) Constitui objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho a previsão de regras a respeito do regime de sobreaviso.”

    A letra “a” está errada, uma vez que a norma coletiva não pode ter vigência superior a 2 anos, na forma do art. 614, § 3º, da CLT, sendo proibida a ultratividade:

“Art. 614 (…)
§ 3o Não será permitido estipular duração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho superior a dois anos, sendo vedada a ultratividade.”

    A letra “b” está errada, porque a norma coletiva não pode reduzir ou eliminar o FGTS ou a multa fundiária, conforme art. 611-B, III, da CLT:

“Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos:
III – valor dos depósitos mensais e da indenização rescisória do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS);”

    A letra “c” apresenta dois claros erros. O primeiro deles é que o empregado que possui diploma superior e percebe salário igual ou superior ao dobro do teto pago pelo INSS não possui total liberdade para negociar. Existe, de fato, maior liberdade, mas ela comporta limites. Aliás, essa maior liberdade refere-se às matérias contidas no art. 611-A da CLT. Além disso, as regras ajustadas por esse trabalhador prevalecem sobre as normas coletivas. Veja o art. 444, parágrafo único, da CLT:

“Art. 444 – As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.
Parágrafo único. A livre estipulação a que se refere o caput deste artigo aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A desta Consolidação, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, no caso de empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.”

    A letra “d” está correta. É o que dispõe o art. 620 da CLT:

“Art. 620. As condições estabelecidas em acordo coletivo de trabalho sempre prevalecerão sobre as estipuladas em convenção coletiva de trabalho.”

    A letra “e” está equivocada, porquanto as normas coletivas podem tratar do regime de sobreaviso, conforme o art. 611-A VIII, da CLT:

“Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre:
VIII – teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho intermitente;”

    Logo, a resposta da questão 71 é a letra “d”.

    Quanto à questão 73, o examinador pretendia medir o conhecimento sobre execução trabalhista:

“73. Nos termos dos enunciados sumulares do Tribunal Superior do Trabalho, é correto afirmar a respeito do aviso prévio:
(A) o direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço somente é assegurado nas rescisões de contrato de trabalho ocorridas a partir da publicação da
Lei nº 12.506, em 13 de outubro de 2011.
(B) não cabe aviso prévio nas rescisões antecipadas dos contratos de experiência.
(C) reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da Consolidação das Leis
do Trabalho), o empregado não tem direito a receber valores a título de aviso prévio.
(D) o pagamento relativo ao período de aviso prévio trabalhado não está sujeito à contribuição para o FGTS.
(E) no caso de concessão de auxílio-doença no curso do
aviso prévio, concretizam-se os efeitos da dispensa depois de expirado o prazo do aviso prévio, independentemente da vigência do benefício previdenciário.”

    A letra “a” está certa. A proporcionalidade do aviso prévio somente pode ser exigida após a publicação da lei que a criou, qual seja a Lei 12.506/11. Não se admite a retroação da lei, o que significa que somente pode ser aplicada para as extinções contratuais posteriores à lei. Nesse sentido segue a Súmula 441 do TST:

“AVISO PRÉVIO. PROPORCIONALIDADE – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
O direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço somente é assegurado nas rescisões de contrato de trabalho ocorridas a partir da publicação da Lei nº 12.506, em 13 de outubro de 2011.”

    A letra “b” está equivocada. Nos contratos de experiência, como em qualquer contrato por prazo determinado, a rescisão antecipada sem justa causa promovida pelo empregador gera direito ao aviso prévio. Veja a Súmula 163 do TST:

“AVISO PRÉVIO. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Cabe aviso prévio nas rescisões antecipadas dos contratos de experiência, na forma do art. 481 da CLT”

    A letra “c” está errada. Na culpa recíproca, o aviso prévio é devido pela metade, conforme Súmula 14 do Tribunal Superior do Trabalho:

“CULPA RECÍPROCA (nova redação) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinqüenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais.”

    A letra “d” está errada. Incide FGTS sobre o aviso prévio indenizado, uma vez que ele deve ser considerado no contrato de trabalho para os efeitos legais. Aliás, veja a Súmula 305 do TST:

“FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO. INCIDÊNCIA SOBRE O AVISO PRÉVIO (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
O pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito a contribuição para o FGTS.”

    Por último, a letra “e” está equivocada. O TST entende que, se houver concessão de auxílio-doença no curso do aviso, os efeitos da dispensa apenas podem ser gerados após o fim do benefício. Logo, a extinção do contrato não ocorre no fim do aviso, mas no fim do benefício. Leia a Súmula 371 do TST:

“AVISO PRÉVIO INDENIZADO. EFEITOS. SUPERVENIÊNCIA DE AUXÍLIO-DOENÇA NO CURSO DESTE (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 40 e 135 da SBDI-I) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. No caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário.”