Comentário de questões: concurso para Procurador do Estado de Sergipe

    Neste texto, vamos estudar duas questões cobradas na prova de 2017 no concurso para Procurador do Estado de Sergipe. Na prova objetiva aplicada pelo CESPE/CEBRASPE, constava a seguinte assertiva sobre ação afirmativa para inclusão de pessoas com deficiência:

“De acordo com o entendimento do TST, se determinada empresa, que conta com cento e cinquenta empregados, dispensar, sem justa causa, trabalhador com deficiência e não fizer, nos termos da legislação pertinente, a contratação de outro empregado nas mesmas condições, tal dispensa será considerada
a) legal, porque não há obrigação legal de o empregador contratar trabalhadores com deficiência.
b) legal, desde que a empresa mantenha o percentual mínimo legal de cargos preenchidos por trabalhadores com deficiência.
c) ilegal, devido ao fato de não haver justo motivo.
d) ilegal, porque os trabalhadores com deficiência possuem garantia de emprego por tempo indeterminado.
e) ilegal, ainda que não interfira no atendimento ao percentual mínimo legal de cargos preenchidos por trabalhadores com deficiência.”

    A questão envolve o conhecimento do candidato sobre a política afirmativa incorporada pelo legislador acerca da necessária e justa inclusão social de pessoas com deficiência.

    Como se sabe, dependendo do número de empregados, a empresa deve manter uma quantidade mínima de trabalhadores com deficiência, seguindo a proporcionalidade definida no art. 93, caput, da Lei 8.213/91:

“Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:
I – até 200 empregados……………………………………….2%;
II – de 201 a 500…………………………………………………3%;
III – de 501 a 1.000……………………………………………..4%;
IV – de 1.001 em diante. …………………………………….5%.”

    O parágrafo primeiro não estabelece uma garantia provisória no emprego, mas apenas uma impossibilidade de dispensa enquanto não houver a substituição da pessoa com deficiência de forma a preservar o número mínimo exigido pela quota:

“Art. 93. (…)
§ 1º A dispensa de pessoa com deficiência ou de beneficiário reabilitado da Previdência Social ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias e a dispensa imotivada em contrato por prazo indeterminado somente poderão ocorrer após a contratação de outro trabalhador com deficiência ou beneficiário reabilitado da Previdência Social.”

    Claro que, se a quota foi preservada, a dispensa sem justa causa do empregado com deficiência é possível. Por evidente, a dispensa não pode ser por qualquer motivo discriminatório. Logo, a resposta correta é a letra “b”.

    Outro questionamento tratava sobre extensão da licença-maternidade:

“Uma lei estadual ampliou para cento e oitenta dias a licença-maternidade para as servidoras gestantes submetidas ao regime estatutário. Com base nisso, uma empregada pública celetista do mesmo estado da Federação requereu para si, em juízo, a extensão do referido benefício. Nessa situação hipotética, conforme o entendimento do TST, o requerimento de extensão do benefício
a) deverá ser atendido, pois não pode haver discriminação entre as mulheres no ambiente laboral.
b) não poderá ser atendido, visto que a requerente está submetida a regime jurídico diverso daquele do grupo que lhe serviu de paradigma.
c) não poderá ser atendido, porque a CLT proíbe equiparação de qualquer espécie remuneratória para efeito de remuneração de pessoal do serviço público.
d) deverá ser atendido, visto que, nesse caso, se deve aplicar o princípio da isonomia.
e) deverá ser atendido, porque o real beneficiário do direito à licença-maternidade é o nascituro.”

    A licença-maternidade deve ser de, pelo menos, 120 dias, na forma do art. 7º, XVIII, da Constituição Federal:

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XVIII – licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;”

    O mesmo direito é assegurado às servidoras ocupantes de cargo público:

“Art. 39 (…)
§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.”

    Ocorre que algumas leis estaduais e municipais estendem essa vantagem por mais 60 dias para as servidoras estatutárias, mas não preveem a mesma vantagem para as empregadas celetistas do mesmo ente público.

    Nesse caso, por mais que se possa pensar em uma ausência de isonomia, o fato é que se tratam de regimes jurídicos distintos, razão pela qual não se admite o deferimento judicial com base nesse fundamento. Veja um julgado do Tribunal Superior do Trabalho sobre o tema:

“LICENÇA-MATERNIDADE DE 180 DIAS. EXTENSÃO À SERVIDORA PÚBLICA CELETISTA. LEI COMPLEMENTAR 1.054/2008 DO ESTADO DE SÃO PAULO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. O art. 4º da Lei Complementar 1.054/2008 do Estado de São Paulo, ao se referir à extensão da licença-maternidade, de 120 para 180 dias, expressamente dispõe que “o disposto no artigo 1º desta lei complementar aplica-se: I – aos servidores da Administração direta e das autarquias submetidas ao regime estatutário”. Resta clara, portanto, a intenção do legislador em conferir o benefício exclusivamente às servidoras estatutárias. Entendimento diverso, além de contrariar a referida norma, importa em violação ao princípio da legalidade, ao qual a Administração Pública está vinculada, e implica na criação de regime jurídico híbrido. De fato, o princípio da isonomia pressupõe justamente o tratamento igual aos iguais, o que não se verifica quando se trata de regimes jurídicos distintos, como no caso. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se dá provimento” (E-RR-1394-86.2013.5.02.0040, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Joao Batista Brito Pereira, DEJT 30/11/2018).

    Assim, pode haver diferenciação de direitos com base no regime jurídico definido pelo legislador. Logo, as letras “a” e “d” estão erradas.

    A letra “c” está errada também por vários motivos. Em primeiro lugar, a vedação de equiparação remuneratória de pessoal no serviço público é feita pela Constituição Federal e não pela CLT:

“Art. 37 (…)
XIII – é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público;”

    Em segundo lugar, não há debate sobre diferença salarial no caso, mas somente de tempo de licença-maternidade.

    A letra “e” também está errada. O fato de licença-maternidade ser benéfico para o nascituro e para a criança não elimina a existência de diferentes direitos dos diferentes regimes jurídicos. Logo, correta está a letra “b”.