Comentário de questões: concurso para Procurador do Tribunal de Contas do Distrito Federal

    Vamos estudar algumas questões cobradas na prova de 2021 no concurso para Procurador do Tribunal de Contas do Distrito Federal. Na prova objetiva aplicada pelo CESPE/CEBRASPE, constava a seguinte afirmação sobre extinção do contrato:

“A concessão de aposentadoria voluntária ao trabalhador não extingue, instantânea e automaticamente, o seu vínculo de emprego”

    O item está correto. Vamos entender a evolução da jurisprudência sobre o tema. Antigamente, o Tribunal Superior do Trabalho entendia que a aposentadoria espontânea extinguia o contrato de trabalho, em especial por força do art. 453, § 2º, da CLT:

“Art. 453 (…)
§ 2º O ato de concessão de benefício de aposentadoria a empregado que não tiver completado 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, ou trinta, se mulher, importa em extinção do vínculo empregatício.”

    Contudo, diversas críticas sempre surgiram quanto a esse entendimento. Em primeiro lugar, diversos preceitos normativos constitucionais incentivam a manutenção do vínculo de emprego, tal como o valor social do trabalho, o primado do trabalho e o princípio da busca do pleno emprego:

“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;”

“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
VIII – busca do pleno emprego;”

“Art. 193. A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais.”

    Além disso, haveria uma incoerência no sistema. Quando o trabalhador comete uma falta grave, o empregador não é obrigado a dispensá-lo por justa causa. Logo, se nem assim o contrato é automaticamente extinto, com muito mais razão não se poderia extinguir o contrato quando o trabalhador simplesmente exerce um direito constitucionalmente assegurado que é a aposentadoria.

    Aliás, o trabalhador contribui diretamente para a Previdência, sendo que se trata de uma relação que não possui o condão de influenciar a relação do empregado com o empregador.

    Dessa forma, não tardou o Supremo Tribunal Federal entender que o referido preceito é inconstitucional. Veja a ementa da ADI 1721:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 3º DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.596-14/97, CONVERTIDA NA LEI Nº 9.528/97, QUE ADICIONOU AO ARTIGO 453 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO UM SEGUNDO PARÁGRAFO PARA EXTINGUIR O VÍNCULO EMPREGATÍCIO QUANDO DA CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 1. A conversão da medida provisória em lei prejudica o debate jurisdicional acerca da “relevância e urgência” dessa espécie de ato normativo. 2. Os valores sociais do trabalho constituem: a) fundamento da República Federativa do Brasil (inciso IV do artigo 1º da CF); b) alicerce da Ordem Econômica, que tem por finalidade assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, e, por um dos seus princípios, a busca do pleno emprego (artigo 170, caput e inciso VIII); c) base de toda a Ordem Social (artigo 193). Esse arcabouço principiológico, densificado em regras como a do inciso I do artigo 7º da Magna Carta e as do artigo 10 do ADCT/88, desvela um mandamento constitucional que perpassa toda relação de emprego, no sentido de sua desejada continuidade. 3. A Constituição Federal versa a aposentadoria como um benefício que se dá mediante o exercício regular de um direito. E o certo é que o regular exercício de um direito não é de colocar o seu titular numa situação jurídico-passiva de efeitos ainda mais drásticos do que aqueles que resultariam do cometimento de uma falta grave (sabido que, nesse caso, a ruptura do vínculo empregatício não opera automaticamente). 4. O direito à aposentadoria previdenciária, uma vez objetivamente constituído, se dá no âmago de uma relação jurídica entre o segurado do Sistema Geral de Previdência e o Instituto Nacional de Seguro Social. Às expensas, portanto, de um sistema atuarial-financeiro que é gerido por esse Instituto mesmo, e não às custas desse ou daquele empregador. 5. O Ordenamento Constitucional não autoriza o legislador ordinário a criar modalidade de rompimento automático do vínculo de emprego, em desfavor do trabalhador, na situação em que este apenas exercita o seu direito de aposentadoria espontânea, sem cometer deslize algum. 6. A mera concessão da aposentadoria voluntária ao trabalhador não tem por efeito extinguir, instantânea e automaticamente, o seu vínculo de emprego. 7. Inconstitucionalidade do § 2º do artigo 453 da Consolidação das Leis do Trabalho, introduzido pela Lei nº 9.528/97. (ADI 1721, Relator(a): CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, PUBLIC 29-06-2007)

    O Tribunal Superior do Trabalho, então, editou a Orientação Jurisprudencial 361 que reconhece a mesma lógica do STF:

“A aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviços ao empregador após a jubilação. Assim, por ocasião da sua dispensa imotivada, o empregado tem direito à multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dos depósitos efetuados no curso do pacto laboral.”

    Assim, concedida a aposentadoria, caso o empregado decida continuar trabalhando, o vínculo de emprego permanece hígido, sendo que eventual rescisão promovida pelo empregador será considerada sem justa causa, sujeitando-o ao pagamento de todas as verbas derivadas essa modalidade, o que inclui a multa de 40% do FGTS sobre todos os depósitos realizados durante a contratualidade.

    Outro item da prova tratava da estabilidade do empregado após o acidente de trabalho:

“O empregado que retornar ao trabalho depois de cessado o seu auxílio-doença acidentário terá direito à estabilidade pelo prazo mínimo de dois anos, desde que não tenha recebido auxílio-acidente”.

    O item está claramente errado. O empregado que sofre acidente de trabalho e é afastado por mais de 15 dias, recebe o auxílio-doença acidentário. Após o fim do benefício, com o retorno do empregado, surge a estabilidade por 12 meses, independentemente de qualquer auxílio-acidente.
Veja o art. 118 da Lei 8.213/91:

“Art. 118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente”.

    Ressalte-se, ainda, por ser relevante, o conteúdo da Súmula 378, II, do TST:

“ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991.
II – São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego.”