Concurso de crimes: saiba tudo para gabaritar na Prova OAB!

O concurso de crimes é um dos temas mais recorrentes na Prova OAB. Pensando nisso, trouxemos, neste texto, tudo o que você precisa saber para gabaritar nas questões, desde o conceito até questões práticas, como unificação das penas e coexistência das espécies de concurso — passando, é claro, pela explicação detalhada de cada uma das modalidades.

Ao final, também explicamos como o tema é cobrado no Exame de Ordem. Se você estuda para a prova ou simplesmente quer entender como o ordenamento jurídico brasileiro trata o concurso de crimes, continue a leitura!

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Navegue pelo índice e encontre facilmente a informação que procura:

• O que é concurso de crimes
• Sistemas de aplicação de pena no concurso de crimes
• Modalidades de concurso de crimes
• Aplicação da multa no concurso de crimes
• Extinção da punibilidade e concurso de crimes
• Suspensão condicional do processo e concurso de crimes
• Unificação das penas na execução penal e coexistência de espécies de concurso
• Como o concurso de crimes é cobrado no Exame de Ordem?
• Assinatura ilimitada

O que é concurso de crimes

O concurso de crimes ocorre quando uma pessoa, mediante uma ou mais condutas, comete duas ou mais infrações penais ligadas entre si. Nessa situação, o agente responde por todos os delitos praticados, mas a pena não é simplesmente multiplicada de forma automática, já que o Código Penal estabelece critérios específicos para calcular a sanção final, a depender da espécie de concurso verificada no caso concreto.

Importante destacar que o concurso de crimes se distingue das hipóteses de aplicação do princípio da consunção. Naquelas situações, embora a conduta do agente se amolde em mais de um tipo penal, ele responde por um único delito, ficando os demais absorvidos, seja por se tratar de crime-meio, seja por se tratar de fato posterior não punível (no concurso de crimes, não há essa absorção, pois cada infração subsiste de forma autônoma, sendo a pena calculada conforme os sistemas estabelecidos em lei).

O Código Penal prevê três modalidades de concurso de crimes: o concurso material (art. 69), o concurso formal (art. 70) e o crime continuado (art. 71), que veremos adiante!

Sistemas de aplicação de pena no concurso de crimes

Antes de examinar cada espécie de concurso, é necessário compreender os sistemas pelos quais a pena é calculada quando há pluralidade de infrações. Vejamos:

• O primeiro é o sistema do cúmulo material, no qual o juiz aplica isoladamente a pena de cada crime e depois as soma (sistema adotado para o concurso material, para o concurso formal impróprio e para a aplicação cumulativa das penas de multa); e
• O segundo é o sistema de exasperação, no qual o juiz aplica apenas a pena do crime mais grave, acrescida de uma fração prevista em lei (sistema adotado para o concurso formal próprio e para o crime continuado).

A legislação brasileira não adota o sistema da absorção pura (em que somente a pena mais grave seria aplicada, sem qualquer acréscimo) nem o sistema da acumulação jurídica (existente em outros ordenamentos, como o espanhol, que fixa um teto baseado em média ponderada das penas).

Modalidades de concurso de crimes

Como mencionado anteriormente, existem três modalidades de concurso de crimes. A seguir, explicamos cada uma delas!

Concurso material: pluralidade de condutas e pluralidade de crimes

O concurso material está previsto no art. 69 do Código Penal e ocorre quando o agente, por meio de mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não. A consequência é a soma das penas privativas de liberdade (sistema do cúmulo material).

A doutrina divide o concurso material em duas subespécies:

• Concurso material homogêneo: as condutas resultam em crimes do mesmo tipo penal. Exemplo: o agente efetua disparos contra duas pessoas em momentos distintos, praticando dois homicídios.
• Concurso material heterogêneo: as condutas resultam em crimes de tipos penais distintos. Exemplo: o agente porta ilegalmente uma arma de fogo e também traz consigo entorpecentes para venda, respondendo pelo crime de tráfico (art. 33 da Lei 11.343/2006) em concurso material com o porte ilegal de arma (art. 14 da Lei 10.826/2003).

Em ambas as subespécies, a consequência é a mesma: somatório das penas.

Quando houver cumulação de penas de reclusão e detenção, executa-se primeiro a reclusão, por ser a modalidade mais grave e, havendo concurso entre crime e contravenção penal, cumpre-se primeiro a pena do crime.

O art. 69, § 1º, do Código Penal estabelece que, se para um dos crimes for aplicada pena privativa de liberdade, o juiz não poderá substituí-la por pena restritiva de direitos no outro crime, salvo se conceder suspensão condicional da pena privativa de liberdade (a razão é a incompatibilidade entre o cumprimento simultâneo de uma pena de prisão e uma pena restritiva de direitos).

Já o § 2º do mesmo artigo prevê que, se o juiz aplicar duas ou mais penas restritivas de direitos, elas serão cumpridas simultaneamente quando compatíveis entre si ou sucessivamente quando incompatíveis.

Art. 69 – Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.
§ 1º – Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição de que trata o art. 44 deste Código.
§ 2º – Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais. 

Concurso formal: conduta única e pluralidade de resultados

O concurso formal está previsto no art. 70 do Código Penal e ocorre quando o agente, por meio de uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes. Há, portanto, unidade de conduta com multiplicidade de resultados.

O Código Penal divide o concurso formal em duas modalidades, com consequências diferentes para a aplicação da pena, a saber:

Concurso formal próprio (ou perfeito)

O concurso formal próprio ocorre quando a conduta única gera dois ou mais resultados que não foram almejados pelo agente. Isso acontece tanto nas situações culposas (em que o agente não visa a nenhum dos resultados ocorridos) quanto nas situações dolosas em que o agente queria praticar apenas um crime, mas sua conduta causou outros resultados não intencionais.

A consequência é a exasperação da pena: o juiz aplica a pena do crime mais grave (ou uma das penas, se idênticas), aumentada de um sexto até a metade.

Tal como o concurso material, o concurso formal próprio pode ser homogêneo (quando os crimes resultantes são idênticos) ou heterogêneo (quando são de tipos penais distintos). No caso heterogêneo, aplica-se a pena do crime mais grave, acrescida da fração de exasperação.

Concurso formal impróprio (ou imperfeito)

O concurso formal impróprio ocorre quando a conduta única é dolosa e o agente tem desígnios autônomos em relação a dois ou mais resultados, ou seja, quando ele intenciona ou assume o risco de produzir todos eles. Nesse caso, a consequência é o somatório das penas, tal como no concurso material.

O fundamento do tratamento mais severo está no fato de que quem age com desígnios autônomos, ainda que por meio de uma única ação, tem uma culpabilidade plena em relação a cada um dos resultados causados, não sendo razoável conceder-lhe o benefício da exasperação.

Existe divergência doutrinária quanto ao alcance da expressão “desígnios autônomos”, pois uma parte da doutrina entende que somente o dolo direto configura desígnios autônomos e a outra parte (majoritária) entende que qualquer modalidade de dolo (direto ou eventual) é suficiente para caracterizar o concurso formal impróprio.

Aplicação do concurso formal próprio nos casos de erro com resultado duplo

As regras do concurso formal próprio também se aplicam aos casos de aberratio ictus (erro na execução) e aberratio criminis (resultado diverso do pretendido) com resultado duplo, previstos nos arts. 73 e 74 do Código Penal.

Nesses casos, o agente pratica uma só conduta, tem como objetivo um único resultado, mas por erro atinge também outra pessoa ou outro bem jurídico.

Art. 73 – Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código. 

Art. 74 – Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código

Crime continuado: requisitos e consequências

O crime continuado está previsto no art. 71 do Código Penal e ocorre quando o agente, por meio de mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie, com o mesmo modo de execução, nas mesmas condições de tempo e de lugar. Presentes esses requisitos, presume-se que os delitos subsequentes são uma continuação do primeiro, tratando-se juridicamente de um único delito (ficção jurídica).

A consequência é a aplicação da pena de um só dos crimes (se idênticos) ou do mais grave (se diferentes), com aumento de um sexto a dois terços.

Requisitos do crime continuado

Para o reconhecimento do crime continuado, exige-se:

• Crimes da mesma espécie: a posição predominante na jurisprudência é a de que são crimes da mesma espécie os tipificados no mesmo artigo ou tipo penal, incluindo suas formas simples, qualificadas, tentadas ou consumadas (há uma corrente minoritária admite que crimes que protegem o mesmo bem jurídico, ainda que previstos em tipos distintos, possam ser considerados da mesma espécie);
• Mesmas condições de tempo: a jurisprudência firmou o entendimento de que deve haver um intervalo máximo de 30 dias entre as condutas, embora os tribunais admitam exceções quando há uma periodicidade regular entre os delitos, mesmo que o intervalo seja superior;
• Mesmas condições de lugar: os tribunais consideram satisfeito esse requisito quando os crimes forem praticados no mesmo bairro, município ou em municípios contíguos ou próximos; e
• Semelhança no modo de execução: o agente deve empregar o mesmo modus operandi, sendo exigida semelhança, não identidade absoluta.

Aplicação da multa no concurso de crimes

O art. 72 do Código Penal dispõe que, independentemente da espécie de concurso, as penas de multa são sempre aplicadas de forma distinta e integral para cada crime, adotando-se o sistema da cumulação.

Há, porém, divergência quanto à aplicação dessa regra ao crime continuado:

• Uma corrente entende que, como o crime continuado é tratado como crime único (ficção jurídica), a multa também deve ser unificada, com o acréscimo legal, seguindo a lógica da pena privativa de liberdade;
• Por outro lado, outra corrente defende a aplicação literal do art. 72 para todos os casos de concurso de crimes, inclusive o continuado.

Art. 72 – No concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente.

Extinção da punibilidade e concurso de crimes

O art. 119 do Código Penal estabelece que a extinção da punibilidade incide sobre a pena de cada crime isoladamente, independentemente da espécie de concurso existente. Assim, é possível que, em um mesmo processo, a prescrição alcance um dos delitos sem atingir o outro.

Observação: o sistema de exasperação adotado no concurso formal próprio e no crime continuado não altera esse cálculo, pois, para fins de prescrição, considera-se a pena de cada crime em separado, sem o acréscimo decorrente da continuação ou da exasperação. Esse entendimento está consolidado na Súmula 497 do STF.

Art. 119 – No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente. 

Súmula 497 do STF: Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação.

Suspensão condicional do processo e concurso de crimes

O art. 89 da Lei 9.099/1995 permite a suspensão condicional do processo (sursis processual) para crimes cuja pena mínima não ultrapasse um ano. Sobre isso, pode surgir a dúvida se, havendo concurso de crimes, o benefício deveria ser analisado por crime individualmente ou levando em conta o total das penas.

Resposta: os tribunais superiores consolidaram o entendimento de que o concurso de crimes é considerado globalmente para fins de verificação do limite.

A Súmula 723 do STF estabelece que não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano.

E, de igual modo, a Súmula 243 do STJ estende essa lógica expressamente ao concurso material, ao concurso formal e à continuidade delitiva.

Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).

Súmula 723, do STF: Não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano.

Súmula 243, do STJ: O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano.

Unificação das penas na execução penal e coexistência de espécies de concurso

Quando o juiz da condenação não observar as regras do concurso formal próprio ou do crime continuado, por terem os crimes sido processados em ações penais distintas, o juiz da vara de execuções penais pode proceder à unificação das penas, aplicando o critério de exasperação correspondente.

Também é possível que duas espécies de concurso coexistam em um mesmo caso. O agente pode, por exemplo, praticar crimes em concurso material com outros que, entre si, estão em continuidade delitiva. Nesses casos, o juiz aplica cada critério de forma sucessiva.

A situação mais debatida ocorre quando há concurso formal e crime continuado sobre os mesmos fatos. Sobre isso, a posição predominante atual na jurisprudência é a de que, para evitar bis in idem, deve-se aplicar apenas o aumento referente à continuidade delitiva, levando-se em conta o número total de crimes praticados.

Como o concurso de crimes é cobrado na Prova OAB?

O concurso de crimes figura entre os temas de maior incidência nas provas da OAB, sobretudo na primeira fase, em que o examinador testa a distinção entre as três modalidades e a identificação do sistema de pena aplicável.

Questões típicas apresentam enunciados com situações fáticas e perguntam se há concurso material, formal próprio ou impróprio, ou crime continuado, bem como qual pena seria aplicada.

São cobrados também os conceitos de concurso material benéfico, a regra da Súmula 723 do STF para o sursis processual e a aplicação autônoma da extinção da punibilidade para cada delito.

Na segunda fase, o examinador pode exigir a identificação do concurso em uma peça processual, bem como a fundamentação da pena com a indicação do artigo e do sistema de exasperação ou cumulação aplicável.

Dominar a diferença entre desígnios autônomos e ausência deles, bem como os requisitos objetivos do crime continuado, é indispensável para responder com precisão às questões sobre concurso de crimes no Exame da OAB.

Referências bibliográficas

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal – 10. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014.

ZANELLA, Everton Luiz. Concurso de crimes. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Penal. Christiano Jorge Santos (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.

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