Preterição de concursado e lesão à dignidade constitucional

    A aprovação em concurso público dentro do número de vagas sempre gera muita expectativa no candidato. Aliás, diversos candidatos aprovados, mas que não eram nomeados, ingressaram com ações judiciais pleiteando o seu direito de ocupar a vaga.

    O Supremo tribunal Federal, diante do grande número de demandas sobre o tema, bem como da importância da matéria, examinou a questão no Tema 784 da Lista de Repercussão Geral, fixando a seguinte tese:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

    Ocorre que já houve casos em que os aprovados não eram chamados, mas existia a contratação de trabalhadores terceirizados para exercer funções que são típicas do cargo objeto do concurso.

    O STF reconheceu que essa situação configura preterição indevida. Observe esse interessante julgado:

“Concurso público. Contratação precária de terceirizados. Preterição de concursados. Não comprovação da existência de vagas de caráter efetivo. Ausência de direito líquido e certo. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. É posição pacífica desta Suprema Corte que, havendo vaga e candidatos aprovados em concurso público vigente, o exercício precário, por comissão ou terceirização, de atribuições próprias de servidor de cargo efetivo faz nascer para os concursados o direito à nomeação, por imposição do art. 37, inciso IV, da Constituição Federal. 2. O direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso vigente somente surge quando, além de constatada a contratação em comissão ou a terceirização das respectivas atribuições, restar comprovada a existência de cargo efetivo vago. Precedentes. (…) (RMS 29915 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, PUBLIC 26-09-2012)”

    No entanto, surge uma questão: essa preterição gera dano moral? A resposta é positiva para o Tribunal Superior do Trabalho, que entende haver uma lesão à dignidade constitucional:

“DANOS MORAIS. CARACTERIZAÇÃO. CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS. LESÃO QUE SE DENOMINA “DIGNIDADE CONSTITUCIONAL”. (…) No caso específico do dano moral, pode-se falar na lesão ao que se denomina “dignidade constitucional”, representada pelos atributos inerentes à pessoa humana que encontram proteção no art. 5º, X, da Constituição Federal, nele exemplificativamente enumerados. Para a sua configuração, é necessário tão somente que sejam identificados os elementos que o caracterizam; não se há de exigir a prova da dor e do sofrimento suportados pela vítima. Em consagrada expressão da doutrina, afirma-se ser in re ipsa ou, em outras palavras, o direito à reparação se origina da própria ação violadora, cuja demonstração há de ser feita; o dano mostra-se presente a partir da constatação da conduta que atinge os direitos da personalidade. No caso, o quadro fático registrado pelo Tribunal Regional, transcrito no acórdão embargado, revela que a ré contratou trabalhadores temporários no prazo de vigência do certame, em detrimento do autor, muito embora este tenha sido classificado dentro do número de vagas. Diante da referida contratação em detrimento do autor, candidato aprovado dentro do prazo de validade do certame e dentro do número de vagas previsto no edital, exsurge o dano, que se configura in re ipsa , não sendo necessária a prova do abalo moral sofrido, assim como a conduta culposa da empregadora e o nexo causal entre ambos, suficiente a ensejar a reparação civil. (…)” (E-RR-1781-23.2014.5.10.0015, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Rel. Min. Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 29/10/2020).

    Como se nota, o Tribunal Superior do Trabalho entende que não somente existe dano moral, como ele é presumível, dispensando a prova da existência do dano.