Prisão preventiva: conceito, requisitos, duração e excesso de prazo

A prisão preventiva é uma medida cautelar que mantém o investigado ou acusado preso antes do trânsito em julgado da condenação. Ela não deve funcionar como antecipação da pena, mas como instrumento excepcional para proteger o processo ou evitar riscos concretos decorrentes da liberdade do imputado.

O Código de Processo Penal admite a medida para:

• garantir a ordem pública;
• garantir a ordem econômica;
• proteger a instrução criminal; ou
• assegurar a aplicação da lei penal.

Também é necessário haver prova da existência do crime, indícios suficientes de autoria e perigo concreto gerado pela liberdade do investigado ou acusado. 

1. Quando ela pode ser decretada?

A prisão preventiva pode ser decretada durante a investigação policial ou no curso do processo penal, desde que exista requerimento ou representação legitimamente formulado.

Além dos fundamentos do art. 312 do Código de Processo Penal, a lei estabelece hipóteses de admissibilidade, como:

• crimes dolosos com pena máxima superior a quatro anos;
• condenação anterior por outro crime doloso, observadas as ressalvas legais;
• crimes envolvendo violência doméstica e familiar, para garantir medidas protetivas;
• dúvida sobre a identidade civil da pessoa, enquanto não esclarecida. 

A prisão não pode ser decretada apenas pela gravidade abstrata do crime, pela apresentação ou recebimento da denúncia ou como antecipação do cumprimento da pena. 

2. Quais são os requisitos para decretar a prisão preventiva?

A decisão deve demonstrar, concretamente, a presença de requisitos objetivos e subjetivos.

2.1. Prova da existência do crime

Deve haver elementos que indiquem a materialidade delitiva, como documentos, perícias, depoimentos ou outros meios de prova admitidos.

2.2. Indícios suficientes de autoria

Não se exige, nessa fase, certeza sobre a responsabilidade penal, mas devem existir indícios consistentes de que o investigado ou acusado pode ter praticado o delito.

2.3. Perigo concreto decorrente da liberdade

A decisão deve indicar porque a liberdade representa risco à ordem pública, à ordem econômica, à instrução criminal ou à aplicação da lei penal.

2.4. Fundamentação individualizada

A decisão precisa apontar fatos, novos ou contemporâneos, que justifiquem a prisão. Fórmulas genéricas, referências abstratas à gravidade do crime ou fundamentação baseada apenas na pena prevista não são suficientes. 

2.5. Insuficiência de medidas cautelares diversas

A prisão preventiva somente deve ser utilizada quando medidas menos gravosas forem inadequadas ou insuficientes. Essa conclusão também deve ser justificada com base nas circunstâncias específicas do caso. 

3. A prisão preventiva pode ser decretada de ofício pelo juiz?

Não. Atualmente, o juiz não pode decretar a prisão preventiva por iniciativa própria.

O art. 311 do Código de Processo Penal prevê que a medida depende de:

• requerimento do Ministério Público;
• requerimento do querelante;
• requerimento do assistente de acusação; ou
• representação da autoridade policial. 

O Superior Tribunal de Justiça reconhece que a conversão, de ofício, da prisão em flagrante em preventiva viola o sistema acusatório e o art. 311 do Código de Processo Penal. 

Assim, mesmo durante a audiência de custódia, a decretação exige provocação formal e específica. Se o Ministério Público requer apenas medidas cautelares diversas, o juiz não pode impor, de ofício, a prisão preventiva como providência mais gravosa. 

4. Quanto tempo pode durar a prisão preventiva?

Diferentemente da prisão temporária, a prisão preventiva não possui prazo máximo geral previamente fixado em lei.

Isso não significa que possa durar indefinidamente. A custódia deve permanecer necessária, adequada, proporcional e vinculada aos fundamentos que justificaram sua decretação.

A duração deve ser analisada conforme:

• a complexidade do processo;
• o número de acusados;
• a quantidade de diligências;
• a atuação das partes;
• a existência de incidentes processuais;
• a regularidade da tramitação.

O simples decurso de prazos isolados não determina automaticamente a ilegalidade. A jurisprudência avalia a razoabilidade do tempo total e as particularidades do processo. 

A prisão preventiva também deve ser periodicamente reavaliada. Contudo, a ausência de revisão no prazo de 90 dias, por si só, não gera automaticamente a soltura ou a nulidade da prisão; exige-se a provocação do juízo responsável para realizar a reavaliação. 

5. Diferença entre prisão preventiva e prisão temporária

A prisão temporária exige demonstração de que é imprescindível para as investigações, além de fundadas razões de autoria e outros requisitos relacionados ao crime investigado, à contemporaneidade dos fatos e à insuficiência de medidas cautelares alternativas. 

Seu prazo ordinário é de cinco dias, prorrogável por mais cinco em caso de extrema e comprovada necessidade. Nos crimes hediondos e equiparados, a legislação prevê prazo de 30 dias, prorrogável por igual período.

A prisão temporária tem finalidade predominantemente investigativa; a preventiva, por sua vez, está relacionada à proteção do processo, da sociedade ou da aplicação da lei penal. 

6. O que acontece quando há excesso de prazo?

O excesso de prazo pode caracterizar constrangimento ilegal, especialmente quando a demora não é justificada pela complexidade do processo ou quando o feito permanece sem andamento relevante por período desproporcional.

Nessas situações, a defesa pode requerer:

• revogação da prisão preventiva;
• substituição por medidas cautelares diversas;
• concessão de liberdade provisória;
• relaxamento da prisão, quando reconhecida ilegalidade;
• concessão de habeas corpus.

O reconhecimento do excesso de prazo não conduz necessariamente à extinção do processo. Em regra, a consequência está relacionada à liberdade do acusado ou à substituição da prisão por medidas menos gravosas.

O STJ já reconheceu excesso de prazo em situação na qual a instrução havia terminado há longo período, mas a sentença ainda não tinha sido proferida, determinando a substituição da prisão por cautelares diversas. 

Por outro lado, em processos complexos, com vários réus e tramitação regular, a demora pode ser considerada justificável. 

7. Conclusão

A prisão preventiva é medida excepcional e deve estar baseada em:

1. prova da existência do crime;
2. indícios suficientes de autoria;
3. perigo concreto decorrente da liberdade;
4. hipótese legal de admissibilidade;
5. fundamentação individualizada; e
6. demonstração de que cautelares menos gravosas são insuficientes.

Ela não pode ser decretada de ofício pelo juiz e não possui prazo máximo geral, mas deve durar somente enquanto persistirem seus fundamentos. O excesso de prazo deve ser analisado conforme a razoabilidade e as circunstâncias do processo, podendo resultar na revogação ou substituição da prisão.

Autora: Carolina Carvalhal Leite — Mestranda em Direito Penal. Especialista em Direito Penal e Processo Penal e em Ordem Jurídica e Ministério Público. Graduada em Direito pelo UniCEUB – Centro Universitário de Brasília. Docente nas disciplinas de Direito Penal, Processo Penal e Legislação Extravagante em cursos de pós-graduação, preparatórios para concursos e OAB. Ex-servidora do Ministério Público Federal (PFDC). Advogada inscrita na OAB/DF e OAB/SC.