Repetição de Indébito: o que é e quando é cabível?

A repetição de indébito é um dos temas mais recorrentes na prova de Direito Tributário do Exame de Ordem, sobretudo na segunda fase, em que o examinando deve saber identificar a situação em que ela é cabível. Compreender o que é, as hipóteses de cabimento dispostas no Código Tributário Nacional e os requisitos processuais de restituição é, portanto, fundamental para o oabeiro que busca a aprovação!

Neste texto, explicamos tudo sobre a repetição de indébito, desde o conceito e cabimento até prescrição, aspectos processuais e cobrança no Exame de Ordem! Continue a leitura para saber mais!

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O que é a Repetição de Indébito Tributário?

A repetição de indébito constitui o direito do sujeito passivo de exigir a devolução de valores pagos indevidamente aos cofres públicos a título de tributação ou de aplicação de penalidades pecuniárias, como multas e acréscimos legais acompanhados de correção monetária e juros.

Do ponto de vista normativo, quando o contribuinte realiza um pagamento desprovido de fundamentação jurídica ou em montante superior ao teto fixado pela regra legal, surge uma nova relação jurídica.

Em outras palavras, essa nova relação estabelece um débito para o fisco e o correspondente direito de crédito para o particular.

Hipóteses de cabimento da Repetição de Indébito Tributário

Os fundamentos infraconstitucionais para o exercício do direito à devolução encontram-se dispostos no artigo 165 do Código Tributário Nacional (CTN). A legislação prevê o direito à restituição total ou parcial das quantias recolhidas, sem a necessidade de protesto prévio por parte do interessado, nas seguintes situações específicas:

• Cobrança ou pagamento voluntário de tributo que não era devido ou cujo montante foi superior ao estipulado pela legislação aplicável, considerando a natureza ou as circunstâncias reais do fato gerador;
• Erro na identificação do sujeito passivo da obrigação, na fixação da alíquota aplicável ao caso concreto, no cálculo do valor total do débito ou na confecção e conferência de documentos de arrecadação;
• Reforma, anulação, revogação ou rescisão de uma decisão condenatória anterior que havia determinado o pagamento.

Assim encontramos no mencionado artigo:

Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual fôr a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do art. 162, nos seguintes casos:

I – cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

II – êrro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

III – reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.

A classificação econômica dos tributos e o encargo financeiro

O entendimento sobre as exigências probatórias da repetição de indébito requer a análise da classificação dos tributos em diretos e indiretos, baseada no critério da repercussão econômica:

• Os tributos diretos são aqueles em que a lei impõe a carga econômica e o dever jurídico de recolhimento à mesma pessoa.
• Os tributos indiretos, por sua vez, caracterizam-se pelo fenômeno da translação do ônus financeiro (nessa modalidade, o sujeito passivo determinado pela lei, denominado contribuinte de direito, repassa o valor correspondente ao tributo no preço do bem ou serviço para o comprador ou consumidor final, que figura como contribuinte de fato).

O artigo 166 do CTN determina regras específicas para os tributos que comportam a transferência do encargo financeiro. O dispositivo estabelece que a restituição somente será efetuada para quem comprovar que assumiu o ônus financeiro do tributo indevido ou, caso tenha transferido o encargo para um terceiro, demonstrar que possui autorização expressa deste terceiro para receber os valores.

Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro sòmente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por êste expressamente autorizado a recebê-la.

Existe um debate doutrinário quanto à natureza jurídica dessa exigência, pois uma linha de estudiosos enquadra o dispositivo como uma regra de legitimação processual ativa. Contudo, a interpretação considerada adequada demonstra que o artigo 166 do CTN veicula uma regra de direito material, ligada à existência do dano ao patrimônio do sujeito passivo.

Então, a ausência de comprovação da assunção do encargo ou da autorização do terceiro acarreta o julgamento de improcedência do pedido, gerando uma decisão com resolução de mérito e impedindo a propositura de uma nova ação judicial.

Aspectos processuais e viabilidade da compensação tributária

A ação que visa a repetição de indébito possui natureza jurídica de tutela jurisdicional condenatória, precedida por um provimento declaratório que atesta a ilegalidade do recolhimento.

O sujeito passivo também pode utilizar a via judicial para obter a declaração do recolhimento indevido acompanhada do pedido de compensação tributária. Essa modalidade possibilita a extinção de débitos tributários correntes e corretos por meio do aproveitamento dos créditos decorrentes do indébito reconhecido, desde que respeitados os requisitos legais de liquidez e as vedações do sistema normativo.

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Prazo prescricional da repetição de indébito

Como tudo no Direito, o exercício do direito de pleitear a restituição de valores pagos indevidamente submete-se a um limite temporal. O artigo 168 do CTN estabelece o prazo prescricional de 5 (cinco) anos para que o sujeito passivo formalize o pedido de devolução, vejamos:

Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:
I – nas hipótese dos incisos I e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário;
II – na hipótese do inciso III do art. 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.

Como a repetição de indébito é cobrada no Exame de Ordem?

Como vimos, o direito à restituição do pagamento indevido decorre dos princípios constitucionais da legalidade, do não confisco e da proteção à propriedade, impedindo o enriquecimento sem causa do Estado.

O Código Tributário Nacional delimita os pressupostos materiais necessários para a configuração do indébito, fixando os critérios normativos para a comprovação do prejuízo financeiro.

A observância dos requisitos legais confere segurança jurídica às relações entre os contribuintes e a Administração Pública, garantindo que os excessos cometidos na atividade de arrecadação sejam corrigidos por meio das vias administrativas ou judiciais competentes.

A repetição de indébito é um tema recorrente no Exame de Ordem, pois a FGV costuma explorar a identificação da peça processual cabível na segunda fase, exigindo o domínio dos prazos prescricionais previstos no artigo 168 do CTN e a correta fundamentação com base no artigo 165.

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